BGH Beschluss vom 29.05.2000 – XII ZR 35/00

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 35/00

vom

29. Mai 2000

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 2000 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne,

Gerber und Sprick

beschlossen:

Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem am

13. Februar 1998 vor dem Oberlandesgericht Hamm (Aktenzei-

chen 7 U 5/97) abgeschlossenen Vergleich einstweilen einzu-

stellen, wird zurückgewiesen.

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin

untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rück-

ständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen

Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte

280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle

Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen

sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Be-

klagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Ver-

gleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungs-

gegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich

wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur

Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe ge-

genüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt

mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenko-

sten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten

Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Be-

rufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den An-

trag, die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären,

weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die

Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die

Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Be-

klagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einst-

weilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gege-

ben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb

nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget,

ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu,

mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrech-

nen könnte.

Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenko-

sten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dement-

sprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Un-

termieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-

stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag einge-

treten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer,

Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brand-

versicherung, Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflicht-

versicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthalten-

den Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte

die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Ab-

rechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom

3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994

für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr

1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß

Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben

vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte

die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und

Heizung zu zahlen.

Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abge-

schlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Neben-

kosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der

von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zah-

lung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535

Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien

sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von

der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenko-

sten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willens-

erklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die

Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-

gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstan-

den war.

Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzah-

lungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere

Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur

endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegen-

standslos.

Blumenröhr Krohn Hahne

Gerber Sprick