Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluß vom 29.06.2000 – 4 StR 202/00
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. Juni 2000
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2000 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Neubrandenburg vom 8. November 1999
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in
31 Fällen, davon in 19 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge, schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufge-
hoben.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Handeltreibens mit Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge in 36 Fällen, wobei es in drei Fällen
beim Versuch blieb, zu einer Freiheitsstrafe" (richtig: Gesamtfreiheitsstrafe)
von fünf Jahren verurteilt. Ferner hat es die Einziehung eines Mobiltelefons mit
Karte und Tasche angeordnet.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und
sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs
und Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im übrigen ist es unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte nicht in 36, sondern
lediglich in 31 Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
schuldig gemacht; die Voraussetzungen des Handeltreibens mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) sind nur in 19 der
Fälle hinreichend belegt.
1. In den Fällen II 8, 9, 19, 20, 24, 25, 26, 30, 31 der Urteilsgründe hat
das Landgericht das Konkurrenzverhältnis rechtsfehlerhaft beurteilt. Insoweit
liegen nicht neun, sondern nur vier materiell-rechtlich selbständige Taten vor,
die jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge zu werten sind:
a) Die Fälle II 8 und 9 der Urteilsgründe bilden nur eine Tat im Rechts-
sinne. Zwar ist es im Fall II 8 der Urteilsgründe, den das Landgericht - was den
Angeklagten für sich genommen nicht beschwert - nicht als vollendetes (vgl.
dazu BGH StV 1996, 483; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 31),
sondern als versuchtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge gewertet hat, zunächst nicht zur Durchführung des Betäubungsmittel-
geschäftes gekommen, weil der Lieferant des Angeklagten am 17. September
kein Amphetamin vorrätig hatte. Dies rechtfertigt aber unter den hier gegebe-
nen Umständen nicht die Annahme einer weiteren rechtlich selbständigen Tat
hinsichtlich der 100 g Amphetamin, die der Angeklagte am 20. September 1998
von seinem Lieferanten nach erneuter telefonischer Bestellung (Fall II 9 der
Urteilsgründe) erworben und, wie entgegen der Auffassung der Revision durch
die Feststellungen hinreichend belegt ist (UA 7), auch in diesem Fall mit Ge-
winn weiterverkauft hat. Nach den Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 30, 28) sind vielmehr, sofern
ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist
(BGH aaO S. 31), sowohl deren Erwerb und Lieferung an Abnehmer als auch
der (zunächst gescheiterte) Versuch, die Betäubungsmittel zu beschaffen, un-
selbständige Teilakte des Handeltreibens mit der schließlich gelieferten Betäu-
bungsmittelmenge (vgl. BGH StV 1996, 483; BGH, Beschluß vom 5. Dezember
1996 - 4 StR 547/96). Die Fälle II 8 und 9 der Urteilsgründe betreffen densel-
ben Güterumsatz. Der Angeklagte war als selbständiger Zwischenhändler in
ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem eingebunden. Seine Abnehmer
gaben ihre Bestellungen jeweils über das Handy des Angeklagten unter Ver-
wendung bestimmter Code- Bezeichnungen auf. Dabei mußten sie - ebenso
wie der Angeklagte, der die bestellten Betäubungsmittel jeweils von demselben
Lieferanten erwarb - keine Vorkasse leisten.
b) In den Fällen 19 und 20 der Urteilsgründe liegt ebenfalls nur eine Tat
im Rechtssinne vor. Zwar wurden die am 22. Dezember 1998 bestellten 10 g
Kokain zunächst nicht geliefert, weil der Lieferant des Angeklagten kein Kokain
vorrätig hatte. Dem Angeklagten wurden aber am 30. Dezember 1998 auf eine
weitere Bestellung vom 28. Dezember 1998 (1 kg Haschisch, 100 g Ampheta-
min sowie 20 g Kokain) "absprachegemäß" 1 kg Haschisch, 100 g Amphetamin
sowie 30 g Kokain geliefert. Hinsichtlich des am 30. Dezember 1998 erworbe-
nen Kokains liegt daher, soweit es die bereits am 22. Dezember 1998 bestellte
Menge von 10 g Kokain betrifft, nach den vorgenannten Grundsätzen über die
Bewertungseinheit nur eine Tat vor. Hierzu steht das Handeltreiben mit den
weiteren am 28. Dezember 1998 bestellten Betäubungsmittelmengen in Ta-
teinheit, da der Angeklagte diese und die zugleich ausgelieferten weiteren 10 g
Kokain durch dieselbe Handlung erworben hat (vgl. BGH StV 1996, 483).
c) Demgemäß liegt auch in den Fällen II 24, 25 und 26 nur ein Fall des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Der Ange-
klagte hat am 5. Februar 1999 durch dieselbe Handlung 15 g Kokain, die er an
demselben Tage bestellt hatte (Fall II 25 der Urteilsgründe) und 1 kg Ha-
schisch erworben (Fall II 26), das er bereits am 28. Januar 1999 bestellt hatte
und das zunächst nicht geliefert werden konnte (Fall 24 der Urteilsgründe).
d) Das Handeltreiben mit den am 23. März bestellten 20 g Kokain im
Fall II 30 der Urteilsgründe steht in Tateinheit mit dem Handeltreiben mit 800 g
Amphetamin im Fall II 31, da der Angeklagte diese Betäubungsmittel am
24. März 1999 durch dieselbe Handlung erworben hat.
2. Die Wertung der Taten als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) hält nur hin-
sichtlich 19 der aus den vorgenannten Gründen verbleibenden 31 Taten recht-
licher Nachprüfung stand:
a) Zwar hatten die gelieferten Betäubungsmittel ”immer zumindest mittle-
re bis gute Qualität.” Damit ist aber hinsichtlich der zwölf jeweils lediglich 10 g
Kokain betreffenden Fälle des unerlaubten Handeltreibens (II 4, 6, 7, 11, 12,
15, 16, 17, 23, 28, 29 und 33 der Urteilsgründe) nicht dargetan, daß jeweils der
für die Annahme einer nicht geringen Menge maßgebliche Grenzwert von 5,0 g
Kokainhydrochlorid (BGHSt 33, 133) erreicht ist, zumal das Landgericht zu die-
sen Fällen des Handeltreibens mit Kokain ausgeführt hat, insoweit sei
”jedenfalls auch eine Strafbarkeit nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG gegeben,” weil
der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt habe. Da nach den Feststellungen
zugunsten des Angeklagten von einer mittleren Qualität des Kokains auszuge-
hen ist, also einem geringeren Wirkstoffgehalt als bei guter Qualität, die bereits
bei 40 % Wirkstoffgehalt anzunehmen ist (BGH NStZ-RR 1996, 281), hat sich
der Angeklagte in den vorgenannten zwölf Fällen jeweils lediglich einer Straftat
nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Form des unerlaubten Handeltreibens
schuldig gemacht.
b) In den weiteren, aus den oben angeführten Gründen als 19 rechtlich
selbständige Taten zu wertenden Fällen ist die Annahme jeweils nicht geringer
Mengen jedoch hinreichend belegt. Hinsichtlich dieser Fälle, die den Handel
mit 20 g Kokain (Fall II 21 der Urteilsgründe), mit Haschisch (in Mengen von
1 oder 2 kg) - in einigen der Fälle zusammen mit anderen Betäubungsmitteln -
oder mit Amphetamin (in Mengen von jeweils 100, 200 bzw. 800 g) betreffen,
sind die Grenzwerte nach Auffassung des Landgerichts jeweils - soweit es das
Haschisch betrifft, ”deutlich” - überschritten. Zwar hat es auch insoweit keine
näheren Feststellungen zum Mindestwirkstoffgehalt der Betäubungsmittel ge-
troffen. Der Senat kann aber in diesen Fällen mit Rücksicht auf die jedenfalls
mittlere Qualität der Betäubungsmittel und auf den jeweiligen Umfang des
Handels mit Betäubungsmitteln, den der Angeklagte ersichtlich ohne Bean-
standung durch seine Abnehmer betrieben hat, ausschließen, daß eine hinrei-
chend genaue Ermittlung des Wirkstoffgehalts der in diesen Fällen gelieferten
Betäubungsmittel, die allerdings insoweit für den (hier insgesamt der Aufhe-
bung unterliegenden) Strafausspruch notwendig ist (vgl. Weber BtMG Vor
§§ 29 ff. Rdn. 493 m. N.), unter den gegebenen Umständen die Annahme nicht
geringer Mengen in diesen Fällen in Frage stellen wird (vgl. BGHR BtMG
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3).
3. Der Senat nimmt daher die aus den vorgenannten Gründen gebote-
nen Schuldspruchänderungen selbst vor. § 265 StPO steht nicht entgegen, da
auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuld-
vorwurf anders als geschehen verteidigt hätte.
II.
1. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
Zwar hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG
für die Anwendung von Jugendstrafrecht entgegen der Auffassung der Revisi-
on rechtsfehlerfrei verneint. Die Bemessung der Einzelstrafen begegnet aber
- unabhängig von den Auswirkungen der Schuldspruchänderungen - insgesamt
schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht
- ungeachtet der Menge der jeweils gehandelten Betäubungsmittel und ihres
Mindestwirkstoffgehaltes - "eine Kategorisierung der Fälle, insbesondere nach
der Art der gehandelten Drogen" in der Weise vorgenommen hat, daß es in
den drei nach seiner Auffassung lediglich als Versuch zu wertenden Fällen je-
weils ein Jahr bzw. ein Jahr zwei Monate Freiheitsstrafe, in den Fällen, in de-
nen auch mit Kokain gehandelt wurde, jeweils ein Jahr sechs Monate, und in
den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte nur mit Amphetamin oder nur mit
Haschisch Handel getrieben hat, jeweils ein Jahr vier Monate Freiheitsstrafe
festgesetzt hat. Nach Auffassung des Landgerichts sind "vorliegend" nicht
Menge und Qualität der Drogen ausschlaggebendes Strafzumessungskriteri-
um. Vielmehr stehe im Vordergrund, "daß der Angeklagte bedenkenlos bereit
war, auch Drogen mit hohem (Kokain) und mittlerem (Amphetamin) Gefähr-
dungspotential neben weichen Drogen zu verkaufen."
Eine solche pauschale Bemessung von Einzelstrafen, trotz der auch in-
nerhalb der gebildeten Kategorien bestehenden erheblichen Unterschiede,
wird den Grundsätzen der Strafzumessung des § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
StGB nicht gerecht. Zwar kommt im Rahmen der Strafzumessung der Art des
Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit eine eigenständige Bedeutung zu (vgl.
BGH NJW 1992, 380; Weber BtMG vor §§ 29 ff. Rdn. 484 m.N.); maßgebend
für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sind daneben aber insbesondere
die Menge des Betäubungsmittels (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 18, 26)
sowie sein Wirkstoffgehalt (BGH NJW 1992, 380, 1994, 1885, 1886 m.N.).
Deshalb kann für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der
Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht auf nähere Feststellungen zum Wirk-
stoffgehalt - jedenfalls soweit eine nicht geringe Menge vorliegt - regelmäßig
nicht verzichtet werden (vgl. BGH NJW 1994, 1885, 1886 m.N.). Solche Fest-
stellungen sind - unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes - mit hinreichender
Genauigkeit auch dann möglich, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt
werden konnten und daher für eine Untersuchung durch Sachverständige nicht
zur Verfügung stehen (zu den Grundlagen für die Bestimmung des Wirkstoff-
gehalts vgl. BGH NStZ 1985, 221, 273; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Men-
ge 3; Weber aaO Vor §§ 29 ff. Rdn. 500 ff.; zum Wirkstoffgehalt bei mittlerer
Qualität vgl. BGHSt 42, 1, 14 : Haschisch; Weber aaO Rdn. 521: Amphetamin).
Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu
dem Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel zu treffen.
2. Die rechtsfehlerfrei getroffene Einziehungsanordnung kann bestehen
bleiben.
Meyer-Goßner
Maatz
Kuckein
Athing
Solin-Sto
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)
(cid:11)