BGH Urteil vom 12.07.2000 – 2 StR 43/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom

12. Juli 2000

in der Strafsache

gegen

2 StR 43/00

1.

2.

3.

wegen Bestechung, Bestechlichkeit u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 2000,

an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofes

Dr. Jähnke

als Vorsitzender,

der Richter am Bundesgerichtshof

Niemöller,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten O. , der Angeklagte S. ,

Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. August 1999 wird,

soweit sie die Angeklagten F. und S. betrifft, verwor-

fen.

Die Kosten des Rechtsmittels, soweit es diese Angeklagten

betrifft, und die den Angeklagten F. und S. hier-

durch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staats-

kasse zur Last.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-

nete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten O. eine

Verfallsanordnung abgelehnt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, soweit es den Angeklagten O. betrifft, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen Bestechung in 15

Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen sowie Betruges in Tateinheit mit

Beihilfe zur Untreue und den Angeklagten S. wegen Bestechung in

21 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen und Betruges in Tateinheit mit

Beihilfe zur Untreue zu jeweils zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheits-

strafen, den Angeklagten S. darüber hinaus zu einer Gesamtgeldstrafe

verurteilt. Vom Vorwurf des versuchten Betruges zum Nachteil der F.

AG (F. ) hat es die Angeklagten F. und S.

freigesprochen. Den Angeklagten O. hat das Landgericht wegen Bestechlich-

keit in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs

Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Von

einer Verfallsanordnung hat das Landgericht abgesehen.

Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision beanstandet die Staats-

anwaltschaft die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. sowie die

Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten O. . Das wirksam

beschränkte Rechtsmittel hat hinsichtlich der Ablehnung einer Verfallsanord-

nung Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.

I.

Die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. halten einer

rechtlichen Prüfung stand. Das Landgericht hat einen versuchten Betrug zum

Nachteil der F. zu Recht verneint, weil die Angeklagten bei ihrem betrügeri-

schen Vorhaben die Schwelle zur Versuchsstrafbarkeit noch nicht überschritten

haben.

1. Der Angeklagte S. war Mitgeschäftsführer der D.

, einem führenden Hersteller von Verkehrstechnik für den Straßenraum.

Der Angeklagte F. arbeitete als dem Angeklagten S. nachgeordneter

Abteilungsleiter für den Bereich Elektrotechnik, ehe er Anfang 1996 selbst in

die Geschäftsführung der D. aufrückte. Im Zusammenhang mit der Er-

stellung eines Verkehrs- und Parkleitsystems auf dem Frankfurter Flughafen

ließen die Angeklagten dem für dieses Projekt zuständigen Sachbearbeiter der

F. B. durch die D. Bestechungszuwendungen in Höhe von rund

500.000 DM zukommen. Dabei bestand Einigkeit darüber, daß B. den

D. die Möglichkeit eröffnen werde, die Bestechungsleistungen durch

Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen gegenüber der F. zumin-

dest teilweise zu kompensieren.

Nach Abschluß der Projektarbeiten kam B. in einem mit F. in

der ersten Jahreshälfte 1995 geführten Gespräch auf die ins Auge gefaßte Ab-

rechnungsmanipulation zurück, wobei er F. vorgab, in welchem Umfang in

den verschiedenen Bauabschnitten Leistungen unberechtigt abgerechnet wer-

den könnten. Die Angeklagten entschlossen sich, von der von B.

angebotenen Möglichkeit der Falschabrechnung Gebrauch zu machen. F.

wies den ihm unterstellten Bauleiter M. an, die Aufmaßunterlagen der

D. , die nach Durchführung der Arbeiten auf Veranlassung M. zu-

treffend erstellt worden waren, entsprechend den von B. erhaltenen

Vorgaben zu manipulieren. M. führte die Anweisung seines Vorge-

setzten ohne Widerspruch aus. Die veränderten Leistungsnachweise, welche

fingierte Leistungen mit einer Abrechnungssumme von insgesamt mindestens

200.000 DM auswiesen, legte M. auf Weisung F. , von

der S. Kenntnis hatte, zusammen mit den gesamten das Pro-

jekt betreffenden Aufmaßunterlagen Ende Januar 1996 dem Ingenieurbüro

G. vor. Das Ingenieurbüro, das von der F. mit einzelnen Aufga-

ben unter anderem bei der Abrechnung des an die D. vergebenen

Auftrags betraut worden war, hatte für die F. eine Vorprüfung der von den

D. vorgelegten Aufmaßunterlagen vorzunehmen und über das Ergebnis

einen Prüfbericht zu verfassen. Vereinbarungsgemäß sollte nach Durchsicht

der von M. vorgelegten Unterlagen ein gemeinsames Gespräch mit dem Ziel

geführt werden, das endgültige, der späteren Schlußrechnung zugrundezule-

gende Aufmaß einvernehmlich festzulegen. Dementsprechend war beabsich-

tigt, die Aufmaßunterlagen, die zum Zeitpunkt der Einreichung beim Ingenieur-

büro zu wesentlichen Teilen nicht unterschrieben waren, nach Überprüfung

durch das Ingenieurbüro G. und der anschließenden Verhandlungs-

runde über strittige Fragen gemeinsam zu unterzeichnen. Hierzu kam es we-

gen der Festnahme des Angeklagten F. nicht mehr.

Den weiteren Verlauf der Projektabrechnung hatten sich die Angeklag-

ten und M. wie folgt vorgestellt:

Einige Wochen nach der Einreichung der Unterlagen hätte die vorgese-

hene gemeinsame Erörterung zwischen M. und Vertretern des Inge-

nieurbüros G. stattgefunden, die zu einem einvernehmlich festgeleg-

ten oder aber in gewissem Umfange streitig bleibenden Leistungsaufmaß ge-

führt hätte. Anschließend hätte M. – bei streitigem Aufmaß möglicher-

weise nach Rückspräche mit F. – entscheiden müssen, welcher

Leistungsumfang von Seiten der D. als endgültig betrachtet und der

Schlußrechnung zugrundegelegt werden sollte. Die entsprechenden Aufma-

ßunterlagen wären von M. mit der Aufforderung, die Schlußrechnung

zu erstellen, der kaufmännischen Abteilung der D. zugeleitet wor-

den, die sodann die Schlußrechnung gestellt und zusammen mit den Aufma-

ßunterlagen an die F. übersandt hätte. Nach Prüfung und Bestätigung der

fachtechnischen Richtigkeit der Schlußrechnung durch den zuständigen Sach-

bearbeiter der Bauabteilung der F. – bis zu seiner Festnahme im Dezember

1995 war dies B. – wäre sie schließlich zur Bezahlung gelangt.

2. Bei dieser Sachlage haben weder der nach dem Tatplan die Tat aus-

führende und dabei selbst täterschaftlich handelnde M. , noch die Ange-

klagten F. und S. zur Verwirklichung des Vorhabens, die F. durch

Abrechnung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung betrügerisch

zu schädigen, im Sinne des § 22 StGB unmittelbar angesetzt.

Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung setzt ein Ver-

halten des Täters voraus, das nach seinen Vorstellungen im ungestörten Fort-

gang unmittelbar zur vollständigen Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist der

Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum ”jetzt geht es los” überschreitet

und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein

Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (st. Rspr.,

BGHSt 37, 294, 297 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 16, 21, 26). Nach diesen

Grundsätzen hatte M. mit dem Einreichen der manipulierten Aufmaßunterla-

gen bei dem Ingenieurbüro G. die Schwelle zum Versuchsstadium

noch nicht überschritten. Sein Handeln zielte zwar darauf ab, bei den Mitar-

beitern des im Auftrag der F. tätig werdenden Ingenieurbüros eine für die Ver-

wirklichung des Betrugsvorhabens notwendige Fehlvorstellung über den Um-

fang der tatsächlich erbrachten Leistungen hervorzurufen. Hierin lag jedoch

noch keine nach § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung, da das

Vorgehen weder nach der objektiven Sachlage noch nach den Vorstellungen

M. auf eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes ge-

richtet war (BGHSt 37, 294, 296 f.). Ein solches sich auf das Vermögen der F.

unmittelbar vermögensmindernd auswirkendes Tun oder Unterlassen war mit

der Prüftätigkeit des Ingenieurbüros selbst im Falle einer einvernehmlichen

Festlegung des Aufmaßes nicht verbunden. Nach dem Tatplan bestand die

tatbestandsmäßige Angriffshandlung vielmehr darin, die F. durch Inrechnung-

stellung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung zur Zahlung von

den D. nicht zustehenden Werklohnbeträgen zu veranlassen. Erst die

mit der Schlußrechnung bewirkte neuerliche Täuschung über den Umfang der

erbrachten Leistungen war nach den Vorstellungen der Beteiligten geeignet,

bei den für die Begleichung der Rechnung zuständigen Mitarbeitern der F. den

für eine überhöhte Zahlung und den damit verbundenen Schadenseintritt ur-

sächlichen Irrtum herbeizuführen. Zu dieser Angriffshandlung hatte M. noch

nicht unmittelbar angesetzt. Sein gegenüber dem Ingenieurbüro entfaltetes Tun

konnte und sollte ohne die noch ausstehende Schlußrechnung nicht unmittel-

bar in die Tatbestandserfüllung einmünden. Die Stellung der Schlußrechnung

war aber, da nach dem Tatplan M. die Aufgabe zufiel, im Anschluß an die

Prüftätigkeit des Ingenieurbüros gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem

Angeklagten F. die Entscheidung über das endgültige Aufmaß zu treffen

und die Rechnungstellung durch die D. zu veranlassen, von einem weite-

ren – neuen - Willensimpuls M. abhängig. Gegenüber dem Einreichen der

Unterlagen bei dem Ingenieurbüro hätte sich die spätere Schlußrechnung dar-

über hinaus als nach zeitlichen, räumlichen und sonstigen Umständen hiervon

deutlich zu unterscheidender, selbständiger Akt dargestellt. Das Tun M.

beschränkte sich somit darauf, die mit der überhöhten Schlußrechnung beab-

sichtigte Täuschung der F. lediglich vorzubereiten, ohne dabei bereits die

Schwelle zum Versuch zu überschreiten.

Für die Angeklagten beurteilt sich der Versuchsbeginn nicht anders. Da-

bei ist unerheblich, ob nach den maßgebenden Vorstellungen der Angeklagten

von einer mittäterschaftlichen Beteiligung an der nach dem Tatplan von M.

auszuführenden Tat – so das Landgericht – oder von einer Tatbestandsver-

wirklichung in mittelbarer Täterschaft (vgl. hierzu BGHSt 43, 219, 231 f.; BGH

StV 1998, 416, 417) auszugehen ist. Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter

einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur Verwirkli-

chung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt und zwar unabhängig davon, ob

einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht haben

(st. Rspr., BGHSt 39, 236, 237 f; 40, 299, 301). Da die Tatausführung allein

M. oblag und dieser – wie dargelegt – hierzu noch nicht unmittelbar ange-

setzt hatte, kommt eine bereits versuchte gemeinschaftlich mit M. begange-

ne Betrugstat der Angeklagten nicht in Betracht. Gleiches gilt selbst für den

Fall, daß die Angeklagten als mittelbare Täter anzusehen wären. Will der Täter

die Tat nicht selbst, sondern durch einen Dritten begehen (§ 25 Abs. 1 StGB),

so liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat zwar regelmäßig dann vor, wenn

der Täter seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat. Dies setzt

jedoch weiter voraus, daß der Tatmittler die Tathandlung nach den Vorstellun-

gen des Täters in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung

vornehmen wird und das geschützte Rechtsgut damit bereits in diesem Zeit-

punkt gefährdet ist (BGHSt 43, 177, 179 f.; 40, 257, 269; 30, 363, 365; 4, 270,

273). Soll dagegen der Tatmittler nach dem Willen des Hintermanns die tatbe-

standliche Angriffshandlung mit zeitlicher Verzögerung im Anschluß an noch

ausstehende Vorbereitungshandlungen ins Werk setzen, beginnt der Versuch

auch für den Hintermann erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des Tatmittlers

zur Tatbegehung. In diesem Fall konkretisiert sich die Gefahr für das ge-

schützte Rechtsgut auch aus der Sicht des Täters noch nicht mit der Beendi-

gung seiner Einwirkung auf den Tatmittler, sondern erst mit dem Beginn von

dessen Ausführungshandlungen in einer die Strafwürdigkeit des Versuchs be-

gründenden Weise (BGHSt 40, 257, 269). Vorliegend gingen die Angeklagten

in Übereinstimmung mit M. davon aus, daß die im Sinne des § 263 StGB

tatbestandsmäßige Täuschungshandlung in Form der von M. zu veranlas-

senden Schlußrechnung erst nach Abschluß der durch das Ingenieurbüro vor-

genommenen Aufmaßprüfung erfolgen sollte. Demzufolge bestimmt sich der

Versuchsbeginn für die Angeklagten nach dem Verwirklichungsgrad der von

M. vorzunehmenden Ausführungshandlung. Da M. die Schwelle zum

Versuch nicht überschritten hat, fehlt es auch insoweit an einem Betrugsver-

such der Angeklagten.

II.

Soweit die Revision die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den

Angeklagten O. beanstandet, hat sie Erfolg. Nach den Feststellungen erhielt

der Angeklagte O. als Oberamtsrat im Bundesministerium für ............. in

sechs Fällen Bestechungszuwendungen

in einem Gesamtwert von ca.

39.000 DM. Die Begründung, mit welcher das Landgericht hinsichtlich des Be-

stechungslohns von einem Verfall des Wertersatzes nach den §§ 73 Abs. 1,

73 a Satz 1 StGB abgesehen hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Be-

denken.

Die Ausschlußregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht einer Verfall-

sanordnung – im Hinblick auf einen vom Landgericht für möglich erachteten

Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des Bestechungslohns – schon

deshalb nicht entgegen, weil der Dienstherr bei der Bestechung eines Beamten

nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift ist. Verletzter nach § 73 Abs. 1

Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das

vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Schutzgut der

§§ 332, 334 StGB ist aber nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskör-

perschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öf-

fentlichen Dienstes (BGHR StGB § 73 Verletzter 2; BGHSt 30, 46, 47 f.; 33, 37,

38).

Der erkennende Senat hat darüber hinaus in Anknüpfung an die Recht-

sprechung des Reichsgerichts (RGZ 146, 194, 204 ff.; RG ZBR 8, 148, 149)

bereits entschieden, daß dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten kein An-

spruch auf Herausgabe des von diesem erlangten Bestechungslohns zusteht

(BGHSt 30, 46, 48; vgl. für Angestellte im öffentlichen Dienst auch BGH wistra

1999, 464; a.A. VGH München ZBR 1993, 29, 30 und Kathke in Schütz, Be-

amtenrecht des Bundes und der Länder 5. Aufl. 28. Lfg. § 76 NWLBG Rdn. 65).

Die rechtlichen Grundlagen dieser Entscheidung bestehen entgegen der An-

sicht des Landgerichts unverändert fort. Der Senat hält daher an seiner Auffas-

sung uneingeschränkt fest. Für einen solchen Herausgabeanspruch des

Dienstherrn fehlt es in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder an

einer Rechtsgrundlage. Die zivil- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BGH

MDR 1987, 825; BGHZ 39, 1; BAG AP Nr. 1 und 4 zu § 687 BGB), wonach ein

privater Arbeitgeber von seinem Angestellten im inneren Zusammenhang mit

dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vereinnahmte Schmiergeldzuwendungen

nach § 667 BGB oder § 687 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 681, 667 BGB herausverlan-

gen kann, ist auf das Rechtsverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn

nicht übertragbar. Indem der Beamte Bestechungsleistungen annimmt, führt er

kein fremdes Geschäft, das als ein solches seines Dienstherrn auch nur vor-

stellbar wäre, sondern verletzt lediglich seine Dienstpflichten (vgl. BGHSt 30,

46, 49). Die Vorschriften des § 46 BRRG, des § 78 BBG und der entsprechen-

den Bestimmungen der Landesbeamtengesetze enthalten zudem eine ab-

schließende Regelung der Haftung des Beamten im Innenverhältnis zu seinem

Dienstherrn (BVerwGE 52, 255, 256; Fürst GKÖD K § 78 Rdn. 14; Battis Bun-

desbeamtengesetz 2. Aufl. § 78 Rdn. 3). Die Ausschließlichkeit dieser Rege-

lungen bezieht sich unmittelbar zwar lediglich auf die Verpflichtung des Beam-

ten zum Schadenersatz, spricht jedoch auch gegen einen im Wege analoger

Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften begründeten Herausgabeanspruch.

Schließlich besteht für einen Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des

vom Beamten erlangten Bestechungslohns keinerlei praktisches Bedürfnis, da

der Bestechungslohn wegen der fehlenden Verletzteneigenschaft des Dienst-

herrn im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ohnehin dem strafrechtlichen

Verfall unterliegt. Durch den vorbehaltlich der Härtevorschrift des § 73 c StGB

nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB zwingend anzuordnenden Verfall

ist im Interesse einer effizienten Korruptionsbekämpfung gewährleistet, daß

dem Bestochenen die erlangten Bestechungsleistungen oder deren Wert be-

reits im Strafverfahren entzogen werden. Eines mit der Verfallsanordnung kon-

kurrierenden Herausgabeanspruchs des Dienstherrn bedarf es daher nicht.

Die Erwägungen des Landgerichts zu § 73 c Abs. 1 StGB vermögen die

Ablehnung der Anordnung eines Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. So-

weit die Strafkammer im Hinblick auf einen von ihr angenommenen Herausga-

beanspruch des Dienstherrn eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1

Satz 1 StGB bejaht, geht sie, da ein solcher Anspruch nach dem dargelegten

nicht besteht, von rechtlich unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die Ausfüh-

rungen werden zudem dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in wel-

chem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zuein-

ander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen

einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2

1. Alt. StGB für den Fall, daß der Wert des Erlangten im Vermögen des Be-

troffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet,

insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzuse-

hen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vor-

schrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen,

nicht zugleich einen zwingenden Ausschlußgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1

StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, daß das Nichtmehr-

vorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen je-

denfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellt, sondern dem An-

wendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (Schäfer in LK

10. Aufl. § 73 c Rdn. 3 f; Horn SK-StGB 6. Aufl. § 73 c Rdn. 6; Lackner/Kühl

23. Aufl. § 73 c Rdn. 3). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es da-

her zusätzlicher Umstände, die eine Verfallsanordnung als ungerecht und un-

verhältnismäßig erscheinen lassen (BGHR StGB § 73 c Härte 4). Solche Um-

stände hat das Landgericht nicht festgestellt. Insbesondere vermag der mit der

Verurteilung des Angeklagten O. gesetzlich verbundene Verlust der Be-

amtenstellung eine unbillige Härte nicht zu begründen.

Für ein Absehen von einer Verfallsanordnung nach der Ermessensvor-

schrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB fehlt es nach den bisherigen Fest-

stellungen an den tatbestandlichen Voraussetzungen, da das Landgericht nicht

festgestellt hat, ob und inwieweit der Angeklagte O. entreichert ist. Umstän-

de, die den Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten gemindert oder

beseitigt haben, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, sie liegen

angesichts der festgestellten Vermögensverhältnisse auch nicht nahe.

Jähnke Niemöller Otten

Rothfuß Fischer