BGH Beschluß vom 12.07.2000 – XII ZB 120/97

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 120/97

vom

12. Juli 2000

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2000 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick

und Weber-Monecke

beschlossen:

Die

sofortige Beschwerde gegen den Beschluß

des

30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. Juli 1997

wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 1.897 DM.

I.

Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seines erstinstanzlichen

Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. S. , am 6. November 1996

zugestellte Urteil des Landgerichts am 27. Januar 1997 Berufung eingelegt.

Gleichzeitig hat er beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-

gen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Zur Begründung hat er

vorgetragen: Rechtsanwalt Dr. S. habe unter dem 25. November 1996

ein Schreiben fertigen lassen, durch das die beim Oberlandesgericht zugelas-

senen Rechtsanwälte T. und Kollegen hätten beauftragt werden sollen, ge-

gen das Urteil des Landgerichts vorläufig fristwahrend Berufung einzulegen,

und sodann mit ihm, dem Beklagten, und seiner Ehefrau zu besprechen, ob

und in welcher Höhe die Berufung Aussicht auf Erfolg biete. Das Schreiben,

das noch am Abend des 25. November 1996 von Rechtsanwalt Dr. S. in

den Briefkasten eingeworfen worden sei, habe die Rechtsanwälte T. und

Kollegen nicht erreicht. Die Versäumung der Berufungsfrist beruhe auf der

nicht ordnungsgemäßen Beförderung des Schreibens durch die Post, die ihm

nicht angelastet werden könne. Zwischen seinem erstinstanzlichen Prozeßbe-

vollmächtigten und den Rechtsanwälten T. und Kollegen bestehe die Ab-

sprache, daß Rechtsmittelaufträge generell übernommen und ausgeführt wür-

den. Es entspreche der Gepflogenheit der letzteren, den Eingang von Beru-

fungsaufträgen schriftlich zu bestätigen. Wenn ein Rechtsmittelauftrag nicht

angenommen werden könne, werde das umgehend mitgeteilt. Am 9. Januar

1997 habe er, der Beklagte, ein Schreiben seines erstinstanzlichen Prozeßbe-

vollmächtigten erhalten, mit dem ihm der Kostenfestsetzungsbeschluß des

Landgerichts vom 27. Dezember 1996 übersandt worden sei. Aus diesem

Schreiben habe er erstmals entnehmen können, daß und welche Rechtsan-

wälte mit der Einlegung der Berufung hätten beauftragt werden sollen. Da ihm

durch Rechtsanwalt Dr. S. mitgeteilt worden sei, daß er von den Beru-

fungsanwälten demnächst unaufgefordert Nachricht erhalten werde, habe er

zunächst noch einige Tage abgewartet. Am 17. Januar 1997 habe sich seine

Ehefrau telefonisch in dem Büro der Rechtsanwälte T. und Kollegen nach

der Sache erkundigt. Ihr sei mitgeteilt worden, daß der Vorgang dort nicht be-

kannt sei. Dieses Vorbringen hat der Beklagte durch Vorlage von eidesstattli-

chen Versicherungen glaubhaft gemacht.

Das Berufungsgericht hat die begehrte Wiedereinsetzung versagt und

die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit

der sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zu Recht als unzulässig ver-

worfen, weil sie erst nach der am 6. Dezember 1996 abgelaufenen Monatsfrist

(§ 516 ZPO) eingelegt worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat auch die begehrte Wiedereinsetzung im Er-

gebnis zu Recht versagt. Der am 27. Januar 1997 eingegangene Wiederein-

setzungsantrag ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts unzuläs-

sig, weil er verspätet gestellt wurde.

a) Nach § 234 Abs. 1 ZPO ist die Wiedereinsetzung innerhalb einer

zweiwöchigen Frist zu beantragen. Diese beginnt mit dem Ablauf des Tages,

an dem das der Fristwahrung entgegenstehende Hindernis behoben ist (§ 234

Abs. 2 ZPO). Das ist schon dann der Fall, wenn das Weiterbestehen des Hin-

dernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann. Die Frist be-

ginnt deshalb spätestens mit dem Zeitpunkt, in dem der für die Partei handeln-

de Anwalt (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei Anwendung der unter den gegebenen Um-

ständen von ihm zu erwartenden Sorgfalt die eingetretene Säumnis hätte er-

kennen können. Dies kann etwa davon abhängig sein, wann der Anwalt Anlaß

hatte zu prüfen, ob die Frist gewahrt worden ist (st.Rspr., vgl. Senatsbeschlüs-

se vom 25. November 1998 - XII ZB 204/96 - NJW-RR 1999, 429 = FamRZ

1999, 649 f. und vom 22. Januar 1997 - XII ZB 195/96 - BGHR ZPO § 233

Rechtsmittelauftrag 24; BGH, Beschluß vom 31. Januar 1990 - VIII ZB 44/89 -

BGHR ZPO § 234 Abs. 2 Fristbeginn 3).

b) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, darf sich der Ab-

sender eines Schreibens zur Rechtsmittelbeauftragung grundsätzlich darauf

verlassen, daß der rechtzeitig abgesandte Auftrag den Prozeßbevollmächtigten

für die Rechtsmittelinstanz auch rechtzeitig erreicht und dieser den Auftrag

ausführt, wenn - wie hier glaubhaft gemacht - zwischen beiden im Einzelfall

oder allgemein die Absprache besteht, daß der Rechtsmittelanwalt derartige

Aufträge annehmen, prüfen und ausführen werde. In einem solchen Fall be-

steht für den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten kein Grund, von sich

aus den Ablauf der Berufungsfrist zu überwachen. Eine Pflicht, Nachforschun-

gen anzustellen, ergibt sich erst dann, wenn sich dem Auftraggeber nach den

Umständen des Falles aufdrängen muß, daß mit dem Auftrag etwas nicht in

Ordnung sein könnte (BGHZ 105, 116, 119 f.).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mußte sich Rechts-

anwalt Dr. S. eine solche Befürchtung nicht bereits deshalb aufdrän-

gen, weil der Eingang des Berufungsauftrags trotz der bestehenden Gepflo-

genheit der Rechtsanwälte T. und Kollegen nicht schriftlich bestätigt wor-

den war. Allein aus dieser Übung kann nicht die zusätzliche Pflicht hergeleitet

werden, den Eingang derartiger Bestätigungen zu überwachen und bei ihrem

Ausbleiben alsbald rückzufragen. Denn im Rahmen der dargestellten Recht-

sprechung sind die Sorgfaltspflichten für alle Anwälte gleich. Die Gewohnheit,

auch bei zuvor schon vereinbarter Mandatsübernahme eine schriftliche Bestä-

tigung auszutauschen, kann nicht zu einer Verschärfung dieser Pflichten führen

(BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 1991 - VII ZB 18/90 - BGHR ZPO § 233

Rechtsmittelauftrag 15 und vom 26. Januar 1994 - IV ZB 19/93 - BGHR aaO

Rechtsmittelauftrag 18).

d) Die Situation könnte sich allerdings geändert haben, als dem erstin-

stanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 7. Januar 1997 der Ko-

stenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts vom 27. Dezember 1996 zugestellt

wurde, den dieser mit einem Schreiben von demselben Tag an den Beklagten

weiterleitete und dabei unter anderem darauf hinwies, daß bei Durchführung

des Berufungsverfahrens die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluß erst

nach Hinterlegung einer Sicherheitsleistung durch die Gegenseite betrieben

werden könne. Aufgrund des einem Anwalt bekannten Umstandes, daß dem

über einen Kostenfestsetzungsantrag entscheidenden Rechtspfleger regelmä-

ßig die Akten vorliegen, diese sich hier also vermutlich Ende Dezember 1996

noch beim Landgericht befanden und nicht auf Anforderung des Rechtsmittel-

gerichts an dieses übersandt waren, mußte sich dem erstinstanzlichen Pro-

zeßbevollmächtigten des Beklagten unter Berücksichtigung der zutage getre-

tenen weiteren Gesichtspunkte an sich die Befürchtung aufdrängen, daß mit

dem Rechtsmittelauftrag etwas nicht in Ordnung war. Aus dem am 7. Januar

1997 gefertigten Schreiben an den Beklagten ergab sich nämlich, daß die die-

sem nach Abschluß der ersten Instanz zusammen mit dem Urteil des Landge-

richts übermittelte Kostennote des Anwalts, an deren Begleichung zugleich er-

innert wurde, bereits vom 6. November 1996 stammte, die Zustellung des Ur-

teils also nicht später erfolgt sein konnte. Hinzu kam, daß trotz des hiernach zu

befürchtenden Ablaufs der Berufungsfrist und des Ablaufs von sechs Wochen

seit dem Absenden des Rechtsmittelauftrags keine schriftliche Bestätigung der

Rechtsanwälte T. und Kollegen vorlag, wie den im Büro von Rechtsanwalt

Dr. S. verbliebenen Unterlagen entnommen werden konnte. Ob es

die Sorgfaltspflicht des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten bei dieser

Sachlage erfordert hätte, bei den Rechtsmittelanwälten Rückfrage zu halten

und sich nach dem Eingang des Rechtsmittelauftrags zu erkundigen, kann aber

letztlich dahinstehen.

e) Jedenfalls hätte der Beklagte selbst bei Anwendung der gebotenen

Sorgfalt bereits vor dem 17. Januar 1997 die eingetretene Säumnis erkennen

können. Er war von Rechtsanwalt Dr. S. anläßlich der Übersendung des

landgerichtlichen Urteils über den Ablauf der Berufungsfrist informiert worden.

Darüber hinaus war bei der Besprechung vom 26. November 1996 von dem

Anwalt mitgeteilt worden, der zu beauftragende Rechtsmittelanwalt werde sich

demnächst bei dem Beklagten melden. Unter diesen Umständen hätte, nach-

dem sich der Rechtsmittelanwalt gleichwohl nicht mit dem Beklagten in Verbin-

dung setzte, spätestens ab Mitte bis Ende Dezember 1996 Anlaß bestanden,

bei Rechtsanwalt Dr. S. wegen des Rechtsmittelauftrags rückzufragen.

Dann hätte festgestellt werden können, daß der Auftrag nicht bei den Rechts-

anwälten T. und Kollegen eingegangen war. Jedenfalls ab Ende Dezember

1996 kann das Weiterbestehen des Hindernisses deshalb nicht mehr als un-

verschuldet angesehen werden. Das erst am 27. Januar 1997 eingegangene

Wiedereinsetzungsgesuch war daher verspätet.

Blumenröhr

Krohn

Gerber

Sprick

Weber-Monecke