BGH Beschlüsse vom 28.02.2002 – VII ZB 28/01

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZB 28/01

vom

28. Februar 2002

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2002 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr.

Haß, Dr. Wiebel und Bauner

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß

des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

17. September 2001 aufgehoben.

Der Beklagten wird wegen Versäumung der Berufungsfrist Wie-

dereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Beschwerdewert: 16.835,04 €.

I.

Die Beklagte hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Ver-

säumung der Berufungsfrist beantragt. Diese lief am 13. Juli 2001 ab. Die Be-

rufungsschrift ging erst am 17. August 2001 beim Oberlandesgericht ein.

Die Beklagte hat im wesentlichen vorgetragen: Ihre erstinstanzlichen

Prozeßbevollmächtigten hätten am 11. Juli 2001 den Auftrag zur Berufungs-

einlegung durch eine zuverlässige Mitarbeiterin per Telefax an die beim Ober-

landesgericht zugelassenen Rechtsanwälte A. & A. übermitteln lassen.

Diesen Rechtsanwälten würden seit Jahren die Berufungsmandate übertragen.

Die gelungene Übermittlung sei durch einen "OK"-Vermerk im Sendeprotokoll

bestätigt worden. Das Telefax sei jedoch bei den Rechtsanwälten A. & A. nicht

eingegangen. Die Mitarbeiterin habe wegen Arbeitsüberlastung vergessen,

entsprechend einer allgemein erteilten Anweisung sich den Eingang telefo-

nisch bestätigen zu lassen.

Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ver-

sagt. Dagegen richtet sich die fristgerechte sofortige Beschwerde der Beklag-

ten.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der angefochtene Beschluß ist aufzuheben

und der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie

hat glaubhaft gemacht, daß die Versäumung der Berufungsfrist nicht auf einem

Verschulden ihrer Prozeßbevollmächtigten beruht, das sie sich gemäß § 85

Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müßte.

1. a) Der Rechtsanwalt, der einen anderen mit der Einlegung einer Be-

rufung beauftragt, darf sich grundsätzlich darauf verlassen, daß der rechtzeitig

abgesandte Auftrag diesen rechtzeitig erreicht und daß er von ihm ausgeführt

wird, wenn zwischen beiden im Einzelfall oder allgemein die Absprache be-

steht, daß der Rechtsmittelanwalt derartige Aufträge annehmen, prüfen und

ausführen werde. Für den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten besteht

dann kein Grund mehr, von sich aus den Ablauf der Berufungsfrist zu überwa-

chen (BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 1991 - VII ZB 18/90, NJW 1991, 3035

= BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelauftrag 15, vom 12. Juli 2000 - XII ZB 120/97,

NJW-RR 2001, 426 und vom 19. Juni 2001 - VI ZB 22/01, NJW 2001, 3195,

3196). Wird der Auftrag per Telefax erteilt, genügt für eine Ausgangskontrolle,

daß ein vom Faxgerät des Absenders ausgedruckter Einzelnachweis die ord-

nungsgemäße Übermittlung belegt und vor Fristablauf zur Kenntnis genommen

wird. Dann kann die Berufungsfrist im Fristenkalender gelöscht werden (BGH,

Beschlüsse vom 28. September 1989 - VII ZB 9/89, NJW 1990, 187 = BGHR

ZPO § 233 Rechtsmitteleinlegung 3 und vom 17. November 1992 - X ZB 20/92,

NJW 1993, 732).

b) Nach diesen Grundsätzen kann den erstinstanzlichen Prozeßbevoll-

mächtigten der Beklagten kein Fehlverhalten angelastet werden.

aa) Die Beklagte hat glaubhaft gemacht, daß der Auftrag zur Berufungs-

einlegung rechtzeitig per Telefax abgesandt und daß die ordnungsgemäße

Übermittlung durch einen "OK"-Vermerk des Faxgerätes bestätigt wurde.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sie auch glaubhaft ge-

macht, daß zwischen ihren erst- und zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächti g-

ten die allgemeine Absprache besteht, daß Aufträge zur Einlegung von Beru-

fungen angenommen, geprüft und ausgeführt werden. In dem Wiedereinset-

zungsantrag ist ausgeführt, daß Berufungsmandate stets an die Rechtsanwälte

A. & A. übertragen würden und somit eine über Jahre hinweg enge Zusam-

menarbeit zwischen den beiden Kanzleien bestehe. Dieser Vortrag enthält,

wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, die vom Berufungsgericht vermißte Ab-

sprache, daß die Rechtsmittelaufträge auch angenommen und ausgeführt wer-

den. Für eine derartige Praxis spricht auch der Wortlaut des Auftragsschrei-

bens. Dort heißt es: "... übertragen wir Ihnen hiermit ein neues Berufungsman-

dat zum OLG zu den zwischen unseren Kanzleien geübten Bedingungen und

bitten Berufung einzulegen ...". Damit hat die Beklagte die überwiegende

Wahrscheinlichkeit für das von ihr Vorgetragene dargetan (vgl. BGH, Beschluß

vom 4. Mai 2001 - V ZR 434/00, NJW 2001, 2336).

bb) Die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten waren,

nachdem der Rechtsmittelauftrag abgesandt und der "OK"-Vermerk ausge-

druckt worden war, somit nicht gehalten, die Berufungsfrist selbständig zu

überwachen und sich den Eingang des Auftrags bestätigen zu lassen. Der Ver-

stoß ihrer Büroangestellten gegen die allgemein erteilte Anweisung, eine Be-

stätigung einzuholen, konnte eine weitergehende Pflicht nicht begründen (vgl.

BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 1991 - VII ZB 18/90 und vom 12. Juli 2000

- XII ZB 120/97 je aaO).

2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob glaubhaft gemacht wor-

den ist, daß der Auftrag nicht bei den Rechtsanwälten A. & A. eingegangen ist;

hätte er sie erreicht, träfe sie ein Verschulden, entweder weil sie ihm nicht ent-

sprochen oder weil sie ihn nicht sofort abgelehnt hätten.

Die Beklagte hat glaubhaft gemacht, daß der Rechtsmittelauftrag nicht

eingegangen ist. Nach der eidesstattlichen Versicherung der Büroangestellten

der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten hat diese von der Kanzlei A. & A.

die Auskunft erhalten, das Telefax sei zu keinem Zeitpunkt eingegangen. Der

Beweiswert dieser eidesstattlichen Versicherung wird durch den "OK"-Vermerk

im Sendeprotokoll nicht entscheidend erschüttert. Diesem kommt im Rahmen

der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der Frage der wirksamen Aus-

gangskontrolle Bedeutung zu. Hinsichtlich des Zugangs ist er jedoch lediglich

ein Indiz (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665

= BGHR BGB § 130 Abs. 1 Satz 1 Zugang 3).

Ullmann Thode Haß

Wiebel Bauner