Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/00
1. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
StPO § 141 Abs. 3, MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d
1. Ist abzusehen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren notwendig sein wird, so ist § 141 Abs. 3 StPO im Lichte des von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierten Fragerechts dahin auszulegen, daß dem unvertei- digten Beschuldigten vor der zum Zwecke der Beweissicherung durchgeführten ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Vertei- diger zu bestellen ist, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen ist.
2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit
dem Beschuldigten zu besprechen.
3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.
BGH, Urt. vom 25. Juli 2000 - 1 StR 169/00 - LG Ravensburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
25. Juli 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 2000,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Maul,
Nack,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwälte , und Rechtsanwältin
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Ravensburg vom 16. Dezember 1999 mit den Feststellun-
gen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sexualdelikten (u.a. Ver-
gewaltigung) zum Nachteil seiner Tochter zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf den Ver-
stoß gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) gestützten Ver-
fahrensrüge Erfolg.
I.
Zentral für die Überführung des die Tat bestreitenden Angeklagten ist
die Aussage der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter. Dieser wurde als
Zeuge gehört, nachdem die Geschädigte in der Hauptverhandlung von ihrem
Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte.
Die Revision macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die ermittlungs-
richterliche Vernehmung leide an einem schwerwiegenden Mangel. Bei der
Vernehmung der Geschädigten habe der Ermittlungsrichter den nicht in Frei-
heit befindlichen und noch nicht verteidigten Angeklagten nach § 168c Abs. 3
StPO von der Anwesenheit ausgeschlossen und zugleich nach § 168c Abs. 5
Satz 2 StPO angeordnet, daß eine Benachrichtigung von dem Vernehmungs-
termin zu unterbleiben habe. Eine Verteidigerbestellung vor der Vernehmung
sei nicht erfolgt. Gleichwohl habe das Landgericht die Verurteilung entschei-
dend auf die Bekundungen der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter ge-
stützt, wobei keine anderen wichtigen Beweismittel vorgelegen hätten. In dieser
Vorgehensweise liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK in Ver-
bindung mit § 141 Abs. 3 StPO. Die Revision bezieht sich insoweit auf die Ent-
scheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. No-
vember 1986 (EuGRZ 1987, 147 – Fall Unterpertinger).
Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Anfang November 1997, kurz nach der letzten Tat, flüchtete die Ge-
schädigte zu ihrer Tante, der sie von dem sexuellen Mißbrauch berichtete. Die
Tante erstattete am 7. November 1997 Strafanzeige. Gegen den Angeklagten
wurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Vergewaltigung
in 304 Fällen eingeleitet. Noch am selben Tage wurde die Geschädigte polizei-
lich vernommen. Am 8. November 1997 wurde der Angeklagte vorläufig festge-
nommen und – nach Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO – polizeilich
vernommen. Am 9. November 1997 erließ das Amtsgericht Haftbefehl. Dem
Angeklagten wurde eine Vielzahl von Vergehen des sexuellen Mißbrauchs ei-
nes Kindes und von Verbrechen der sexuellen Nötigung und der Vergewalti-
gung zur Last gelegt. Bei der am selben Tag erfolgten Anhörung durch den
Haftrichter wurde der Angeklagte ”darüber belehrt, daß er, bevor er sich ent-
schließe zum Vorwurf Stellung zu nehmen, einen Anwalt seiner Wahl zu Rate
ziehen könne". Der Angeklagte äußerte sich dazu nicht. Zu den gegen ihn er-
hobenen Vorwürfen machte er keine Angaben.
Noch bevor der Angeklagte einen Verteidiger beauftragt hatte, stellte die
Staatsanwaltschaft am 10. November 1997 beim Amtsgericht den Antrag, die
Geschädigte richterlich zu vernehmen. Dabei sollte der Angeklagte nach
§ 168c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit ausgeschlossen werden; auch eine
Benachrichtigung sollte unterbleiben. Diesem Antrag folgte der Ermittlungs-
richter und vernahm die Geschädigte am selben Tag. Die Geschädigte machte
nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht Angaben, die den Ange-
klagten belasteten.
Am 17. November beauftragte der Angeklagte einen Rechtsanwalt mit
seiner Verteidigung, der sich am Folgetag beim Amtsgericht legitimierte und
um alsbaldige Akteneinsicht und vorab um die Einsichtnahme in die privile-
gierten Aktenteile nach § 147 Abs. 3 StPO bat. Mitte Dezember 1997 gab die
Staatsanwaltschaft dem Verteidiger Gelegenheit, das Protokoll der richterlichen
Vernehmung der Geschädigten einzusehen. Vollständige Akteneinsicht erhielt
der Verteidiger erst Anfang April 1998. Im Rahmen eines Haftbeschwerdever-
fahrens wies der Verteidiger am 20. März 1998 darauf hin, daß es unklar sei,
ob die Geschädigte in der Hauptverhandlung zur Verfügung stehen würde.
Wenn dieser Fall eintreten würde, hätte der Angeklagte keine Möglichkeit zur
Befragung der Zeugin gehabt, zumal ihm bei der ermittlungsrichterlichen Ver-
nehmung der Geschädigten kein Verteidiger bestellt worden sei.
Am 30. März 1998 wurden die Ehefrau des Angeklagten und die Schwe-
ster der Geschädigten auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom Ermittlungsrich-
ter vernommen. Auch von der Anwesenheit bei diesen Vernehmungen wurde
der Angeklagte antragsgemäß ausgeschlossen. Entgegen dem Antrag der
Staatsanwaltschaft wurde jedoch der Verteidiger des Angeklagten von den
Terminen benachrichtigt; er nahm an den Vernehmungen teil.
Vor Beginn der Hauptverhandlung teilten die Geschädigte, ihre Schwe-
ster sowie die Ehefrau des Angeklagten dem Gericht mit, sie würden von ihrem
Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen. Das Landgericht hat deshalb
den Ermittlungsrichter als Zeugen gehört, der bekundete, was diese Zeugen
des Angeklagten bei ihm ausgesagt hatten. Gegen den vor der Vernehmung
des Ermittlungsrichters erhobenen Widerspruch des Verteidigers wurde die
Aussage des Ermittlungsrichters verwertet.
II.
1. Nach Artikel 6 Abs. 3 Buchstabe d der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (der im Wortlaut mit Art. 14 Abs. 3
Buchst. e IPbürgR übereinstimmt) hat der Angeklagte das Recht, ”Fragen an
Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen”.
Dieses Fragerecht hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert: Urteile vom 24. No-
vember 1986 – 1/1985/87/134 – Unterpertinger gegen Österreich = EuGRZ
1987, 147; vom 6. Dezember 1988 – 24/1986/122/171-173 – Barberà gegen
Spanien; vom 7. Juli 1989 – 19/1987/142/196 – Bricmont gegen Belgien; vom
20. November 1989 – 10/1988/154/208 – Kostovski gegen Niederlande = StV
1990, 481; vom 27. September 1990 – 25/1989/185/245 – Windisch gegen
Österreich = StV 1991, 193; vom 19. Dezember 1990 – 26/1989/186/246 –
Delta gegen Frankreich; vom 19. Februar 1991 – 1/1990/192/252 – Isgrò ge-
gen Italien; vom 19. März 1991 – 24/1990/215/277 – Cardot gegen Frankreich
= EuGRZ 1992, 437; vom 26. April 1991 – 30/1990/221/283 – Asch gegen
Österreich = EuGRZ 1992, 474; vom 28. August 1992 – 39/1991/291/362 –
Artner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 20. September 1993 –
33/1992/378/452 – Saïdi gegen Frankreich; vom 26. März 1996 –
54/1994/501/583 – Doorson gegen Niederlande und vom 7. August 1996 –
48/1995/554/640 – Ferrantelli and Santangelo gegen Italien. Danach gilt:
a) Die Garantie des Fragerechts ist eine besondere Ausformung des
Grundsatzes des fairen Verfahrens – ”specific aspect of the general concept of
fair trial – (Fälle Unterpertinger Nr. 29; Barberà Nr. 67; Kostovski Nr. 39; Win-
disch Nr. 23; Asch Nr. 25; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Dabei wird das Fragerecht
auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Recht der Vertei-
digung insgesamt verstanden (BGH StV 1996, 471).
b) Die Ausgestaltung des Fragerechts ist primär dem nationalen Recht
überlassen (Fälle Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saïdi Nr. 43;
Doorson Nr. 67; siehe auch BGHSt 45, 321 und Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,
StPO 24. Aufl. Art. 6 MRK Rdn. 216). Das gesamte Beweisverfahren muß al-
lerdings im Lichte des durch die Konvention garantierten Fragerechts gesehen
werden: ”the whole matter of the taking and presentation of evidence must be
looked at in the light of paragraphs ... 3 of Article 6 of the convention” (Fall
Barberà Nr. 76).
Die Vertragsstaaten müssen daher das Fragerecht entsprechend ausge-
stalten: ”Paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3, also requires
the Contracting States to take positive steps, in particular ... to enable him [the
accused] to examine or have examined witnesses against him and to obtain the
attendance and examination of witnesses on his behalf under the same condi-
tions as witnesses against him" (Fall Barberà Nr. 78).
c) Für die Frage eines Konventionsverstoßes kommt es nach ständiger
Rechtsprechung des EGMR darauf an, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit,
einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung fair gewesen ist: ”The
Court’s task is to ascertain whether the proceedings considered as a whole,
including the way in which evidence was taken, were fair” (Fälle Barberà
Nr. 89; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saïdi Nr. 43; Doorson Nr. 67; ebenso
Gollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 216). Insoweit sind maßgebliche Kriterien:
aa) Die Beweisgewinnung muß grundsätzlich in Anwesenheit des Ange-
klagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen
Erörterung erfolgen: ”The Court infers, as the Commission did, that all the evi-
dence must in principle be produced in the presence of the accused at a public
hearing with a view to adversarial argument” (Fälle Barberà Nr. 78; Kostovski
Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrò Nr. 34; Asch Nr. 27; Saïdi Nr. 43;
Ferrantelli u.a. Nr. 51). Der Angeklagte muß grundsätzlich Zeugen befragen
können: ”... the hearing of witnesses must in general be adversarial” (Fall Bar-
berà Nr. 78).
bb) Das bedeutet allerdings nicht, daß die Zeugenaussage stets vor Ge-
richt und öffentlich gemacht werden muß; auch kann aus Art. 6 Abs. 3
Buchst. d MRK kein Recht abgleitet werden, bei der Zeugenvernehmung im
Vorverfahren anwesend zu sein (Vogler, Internationaler Kommentar zur Euro-
päischen Menschenrechtskonvention Art. 6 Rdn. 551). Die Verwertung von
Aussagen, die im Vorverfahren gemacht wurden, ist als solche nicht konventi-
onswidrig (Fälle Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Asch Nr. 27;
siehe dazu auch Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar 2. Aufl. Art. 6 Rdn. 200).
Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll darf als Surrogat verlesen werden
(Fälle Unterpertinger Nr. 31; Asch Nr. 25), und auch die Vernehmungs-
personen dürfen als Zeugen vom Hörensagen vernommen werden (Fälle Ko-
stovski Nr. 42; Asch Nr. 25).
Bei bestimmten Konstellationen darf auf eine Konfrontation des Zeugen
mit dem Angeklagten verzichtet werden, etwa aus Gründen des Zeugenschut-
zes (Fälle Unterpertinger Nr. 30; Doorson Nr. 70), oder wenn zu befürchten ist,
daß der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde
(Vogler aaO Rdn. 552). Eine Gegenüberstellung mit dem Belastungszeugen ist
daher nicht in jedem Fall zwingend geboten, um die Aussage verwertbar zu
machen (Gollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 225; vgl. auch Fälle Bricmont
Nrn. 79, 86; Ferrantelli u.a. Nr. 52).
cc) Allerdings muß die Justiz eine solche Einschränkung des Frage-
rechts durch andere Maßnahmen kompensieren: ” ... principles of fair trial also
require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced
against those of witnesses or victims called upon to testify.... Nevertheless, no
violation of Article 6 para. 1 taken together with Article 6 para. 3 (d) of the Con-
vention can be found if it is established that the handicaps under which the
defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed
by the judicial authorities" (Fall Doorson Nrn. 70, 72; vgl. auch Fall Kostovski
Nr. 43).
Dem Angeklagten muß regelmäßig – entweder zu dem Zeitpunkt, in dem
der Zeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium –
eine angemessene und geeignete Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen
entweder selbst zu befragen oder befragen zu lassen: ”As a rule, these rights
require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to
challenge and question a witness against him, either at the time the witness
was making his statement or at some later stage of the proceedings” (Fall Ko-
stovski Nr. 41; siehe auch die Fälle Unterpertinger Nr. 31; Barberà Nr. 86;
Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrò Nr. 34; Asch Nr. 27; Saïdi Nr. 43; Ferran-
telli u.a. Nr. 51). Gollwitzer (aaO Art. 6 MRK Rdn. 227) interpretiert dies zu-
treffend dahin, daß dem auch nachträglich, etwa durch eine nochmalige Ver-
nehmung des Zeugen, Rechnung getragen werden kann. Dabei reicht es nicht
aus, nur die Vernehmungsperson befragen zu können, denn Zeuge im Sinne
des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK ist die originäre Auskunftsperson (Fälle Ko-
stovski Nr. 40; Asch Nr. 25; ebenso BGH StV 1996, 471; BGH NStZ 1993, 292;
Gollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 214, 223).
Unter Umständen kann die Einschränkung des Fragerechts seitens des
Angeklagten dadurch kompensiert werden, daß wenigstens der Verteidiger bei
der Zeugenvernehmung anwesend ist und den Zeugen befragen kann (Fall
Doorson Nrn. 68, 73: anonymer Zeuge; Vogler aaO Art. 6 Rdn. 552).
dd) Für die Frage eines Konventionsverstoßes ist es auch bedeutsam,
ob der Angeklagte auf die Befragung des Zeugen rechtzeitig beantragt hat (vgl.
einerseits die Fälle Windisch Nr. 37; Delta Nr. 37: ausdrücklicher Antrag und
andererseits die Fälle Cardot Nr. 35; Asch Nr. 29: keinen Antrag gestellt; siehe
auch Vogler aaO Art. 6 Rdn. 551), und ob die Ablehnung der Befragung be-
gründet wurde (Fall Bricmont Nr. 89).
d) Eine ähnliche Fallgestaltung wie die vorliegende – Rückgriff auf frü-
here Bekundungen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem
Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht – liegt den österreichischen Fäl-
len Unterpertinger und Asch zugrunde.
aa) Alois Unterpertinger wurde vom Landesgericht Innsbruck wegen
zwei Fällen der Körperverletzung verurteilt. Im ersten Fall hatte er seiner
Stieftochter im Zuge einer Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten (seine
Frau hatte ihn einen ”Zuchthäusler” genannt) eine Kratzwunde am Auge zuge-
fügt. Im zweiten Fall hatte er seiner Ehefrau einen Fußtritt gegen die Hand ver-
setzt und ihr dabei den Daumen gebrochen. Zu dem ersten Vorfall vernahm
das Gendarmeriepostenkommando Wörgl die Ehefrau als Verdächtige und die
Stieftochter als Beteiligte. Wegen des zweiten Vorfalls erstattete die Ehefrau
Anzeige beim Gendarmeriepostenkommando Wörgl. Das Bezirksgericht in
Kufstein leitete Vorerhebungen wegen der beiden Vorfälle ein. Die Ehefrau
wurde vor dem Untersuchungsrichter als Zeugin vernommen und bestätigte –
nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht – ihre bisherigen Anga-
ben.
In der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht Innsbruck machten die
Ehefrau und die Stieftochter von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch.
Aufgrund der Zeugnisverweigerung durfte nach § 252 Abs. 1 der Österreichi-
schen Strafprozeßordnung das Protokoll über die Vernehmung der Ehefrau vor
dem Untersuchungsrichter nicht verlesen werden. Nach Österreichischem
Recht (OGH ÖJZ 1975, 304) mußten jedoch auf Antrag der Staatsanwaltschaft
Schriftstücke anderer Art (§ 252 Abs. 2 StPO), insbesondere die Aussagen der
Zeuginnen vor der Gendarmerie, zu Beweiszwecken verlesen werden. Das
Oberlandesgericht Innsbruck verwarf die Berufung des Angeklagten. Bei der
Wiederholung und Ergänzung der Beweisaufnahme konnte die als Ent-
lastungszeugin gehörte Schwägerin des Angeklagten nichts relevantes bekun-
den; weitere Zeugen wurden nicht gehört, da sie nur zu unwesentlichen Ne-
benumständen benannt worden waren.
Der EGMR sah in dieser Vorgehensweise kein faires Verfahren und ent-
schied, daß durch diese Vorgehensweise Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6
Abs. 3 Buchst. d MRK verletzt worden seien. Durch die Zeugnisverweigerung
vor Gericht hätten die Zeuginnen den Angeklagten daran gehindert, ihnen Fra-
gen zu den vor der Gendarmerie gemachten Bekundungen zu stellen oder
stellen zu lassen. Zwar habe er Erklärungen dazu abgeben können, aber das
Berufungsgericht sei seinen Beweisanträgen zur Erschütterung der Glaubwür-
digkeit der Zeuginnen nicht nachgegangen. Auch wenn die Bekundungen der
Zeuginnen nicht die einzigen Beweismittel gewesen seien, so habe das Beru-
fungsgericht doch sein Urteil entscheidend auf deren Angaben gestützt. In be-
zug auf diese Aussagen seien seine Verteidigungsrechte verletzt worden, weil
er in keinem Stadium des vorausgegangenen Verfahrens die Möglichkeit ge-
habt habe, Fragen an die Belastungszeuginnen zu stellen.
bb) Johann Asch wurde vom Kreisgericht St. Pölten wegen Nötigung und
Körperverletzung verurteilt. Er hatte seine Lebensgefährtin mit einem Gürtel
geschlagen. Am nächsten Tag schickte der Arzt die Geschädigte in ein Kran-
kenhaus; die Ärzte attestierten ihre Verletzungen. Danach zeigte die Lebens-
gefährtin den Angeklagten bei der Gendarmerie Brand-Laaben an. Über ihre
Bekundungen wurde ein Protokoll aufgenommen. Wenige Tage später er-
schien die Lebensgefährtin bei der Gendarmerie und wollte ihre Anzeige zu-
rückziehen. Am selben Tag wurde der Angeklagte bei der Gendarmerie ange-
hört.
In der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht machte die Lebensge-
fährtin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Das Kreisgericht hörte
daraufhin den Vernehmungsbeamten der Gendarmerie, der über die ihm ge-
genüber gemachten Angaben der Lebensgefährtin und von den ihm dabei ge-
zeigten Verletzungen berichtete. Auch verlas es das Vernehmungsprotokoll.
Das Kreisgericht stützte sich bei seiner Überzeugung unter anderem auf die
Angaben des Vernehmungsbeamten und die ärztlichen Atteste. Das Oberlan-
desgericht Wien verwarf die Berufung des Angeklagten. Es hielt die Angaben
der Lebensgefährtin vor der Gendarmerie nach § 252 StPO für verwertbar. Den
Antrag des Angeklagten auf Einholung eines medizinischen Sachverständi-
gengutachtens lehnte das Oberlandesgericht ab.
Der EGMR sah in dieser Vorgehensweise keine Verletzung des fairen
Verfahrens. Es wäre sicherlich vorzuziehen gewesen, wenn die persönliche
Anhörung der Zeugin möglich gewesen wäre. Aber das Recht, auf das sie sich
zur Zeugnisverweigerung berief, könne nicht dazu dienen, die Strafverfolgung
lahmzulegen. Wenn nur die Rechte der Verteidigung beachtet würden, habe
das nationale Gericht die Aussage der Zeugin verwerten können, insbesondere
im Hinblick darauf, daß die Aussage durch weitere Beweismittel, namentlich die
ärztlichen Atteste, gestützt wurde. Zudem habe der Angeklagte sowohl bei der
Gendarmerie als auch vor Gericht Gelegenheit gehabt, zu den Angaben der
Zeugin Stellung zu nehmen; dabei habe er widersprüchliche Angaben ge-
macht, die seine eigene Glaubwürdigkeit erschütterten. Außerdem habe der
Angeklagte weder den Vernehmungsbeamten befragt, noch andere Zeugen
benannt. Ein medizinisches Sachverständigengutachten habe er erst in der
Berufungsinstanz beantragt, zu einem Zeitpunkt, als Verletzungsspuren nicht
mehr feststellbar waren. Vor allem aber sei klar, daß die Angaben der Zeugin
vor der Gendarmerie nicht das einzige Beweismittel gewesen seien, auf das
sich das Kreisgericht gestützt habe. Das Gericht habe neben anderen Beweis-
mitteln auch den persönlichen Eindruck des Vernehmungsbeamten und die
ärztlichen Atteste berücksichtigt. Insofern unterscheide sich der vorliegende
Fall von den Fällen Unterpertinger und Delta.
2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist bei der Anwendung
des deutschen Strafprozeßrechts zu berücksichtigen. Der Senat hat dazu im
Urteil vom 18. November 1999 (Tatprovokation, Umsetzung der Entscheidung
Teixeira = NJW 2000, 1123, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 45,
321) ausgeführt:
”Es entspricht den Grundregeln des Verfahrens vor dem EGMR, daß
sich seine Entscheidung darauf beschränkt zu erklären, daß das Gerichtsurteil
einer Vertragspartei der MRK in Widerspruch mit den Verpflichtungen aus die-
ser Konvention steht. Gestatten die innerstaatlichen Gesetze der Vertragspar-
tei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen der Entschei-
dung, so hat der EGMR nach Art. 50 MRK (aufgrund der am 1. November 1998
in Kraft getretenen Änderung der Konvention durch das Protokoll Nr. 11 [BGBl.
II 1995 S. 578] nunmehr Art. 41 MRK) der verletzten Partei eine gerechte Ent-
schädigung zuzubilligen. Dem EGMR obliegt es somit nicht, nationale Regeln
für die Zulässigkeit von Beweismitteln aufzustellen. Der Gerichtshof betont
dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie
durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt und es sei
grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die von ihnen zusammengetra-
genen Beweise zu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe darin fest-
zustellen, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Darstellung
der Beweismittel fair gewesen sei.
Die MRK, die nach Art. II des Zustimmungsgesetzes vom 7. August 1952
Bestandteil des deutschen Rechts geworden ist und dabei im Rang eines (ein-
fachen) Bundesgesetzes steht (BVerfGE 74, 358, 370), ist als Auslegungshilfe
bei der Anwendung nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei den in einem Strafverfahren
angewendeten Gesetzen stets zu prüfen, ob die Anwendung und Auslegung im
Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik
Deutschland steht, 'denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, so-
fern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Ver-
pflichtungen ermöglichen will’ (BVerfGE aaO; vgl. Ulsamer, FS Zeidler [1987]
1799, 1800).”
III.
Die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts –
hier § 141 Abs. 3 StPO – führt dazu, daß in Fällen der vorliegenden Art dem
Beschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, vor der ermittlungsrichterlichen
Vernehmung des wichtigen Belastungszeugen ein Verteidiger bestellt werden
muß.
1. Das Gesetz schreibt, wie § 141 Abs. 3 Satz 1 StPO zeigt, auch in
Fällen, in denen später im gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Vertei-
digers notwendig sein wird, für das Vorverfahren nicht ausnahmslos die Be-
stellung eines Verteidigers vor. Nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO ”beantragt” die
Staatsanwaltschaft jedoch schon während des Vorverfahrens die Bestellung
eines Verteidigers, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren
die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein
wird.
a) In der traditionellen Sprache des Gesetzes (vgl. auch § 201 Abs. 1
StPO: ”Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschul-
digten mit” und § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO) bedeutet dies, daß die Staatsan-
waltschaft den Antrag stellen muß, sobald die Mitwirkung des Verteidigers not-
wendig sein wird (ähnlich Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 141
Rdn. 5; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 141 Rdn. 2). ”Notwendig sein wird” heißt, daß
die Pflicht zur Antragstellung schon dann entsteht, wenn abzusehen ist, daß
die Mitwirkung notwendig werden wird (Laufhütte in KK 4. Aufl. § 141 Rdn. 3).
Das zeigt auch die Entstehungsgeschichte des § 141 Abs. 3 StPO zur
Verteidigerbestellung im Vorverfahren. Das StPÄG 1964 fügte an den damals
bestehenden Satz, daß der Verteidiger auch schon während des Vorverfahrens
bestellt werden kann (heutiger Satz 1 des Abs. 3), die Sätze an: ”Nach dem
Abschluß der Ermittlungen (§ 169a Abs. 1) ist er auf Antrag der Staatsanwalt-
schaft zu bestellen. Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag stellen, falls die
Gewährung des Schlußgehörs in Betracht kommt und nach ihrer Auffassung in
dem gerichtlichen Verfahren die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 notwendig
sein wird.” Seine heutige Fassung erhielt § 141 Abs. 3 StPO durch das
1. StVRG vom 9. Dezember 1974. Die Erweiterung der Verteidigerbestellung
und die immer strengeren Formulierungen der Anweisung an die Staatsanwalt-
schaft (von einer Kann- zu einer Soll-Bestimmung und schließlich zu den
Worten ”beantragt dies”) machen deutlich, daß der Gesetzgeber die Mitwirkung
des Verteidigers im Vorverfahren stärker ausbauen wollte und deshalb eine
Antragspflicht gesetzlich vorgeschrieben hat.
Zwar bestimmt § 117 Abs. 4 Satz 1 StPO, daß dem unverteidigten Be-
schuldigten ein Verteidiger für die Dauer der Untersuchungshaft bestellt wird,
wenn deren Vollzug mindestens drei Monate gedauert hat und die Staatsan-
waltschaft oder der Beschuldigte oder sein gesetzlicher Vertreter es beantragt.
Daraus kann indes nicht der Schluß gezogen werden, daß die Staatsanwalt-
schaft mit der Antragstellung stets drei Monate zuwarten darf. Diese Regelung
stellt angesichts der Gesetzesentwicklung zu § 141 Abs. 3 StPO nur eine Min-
destgarantie dar (vgl. Rundverfügung des Hessischen Generalstaatsanwalts
vom 11. Januar 1994 zur Pflichtverteidigung nach einem Monat U-Haft, abge-
druckt in StV 1994, 223).
b) Ob es bei prognostizierter notwendiger Verteidigung überhaupt Fälle
geben kann, in denen davon abgesehen werden darf, dem Beschuldigten einen
Verteidiger zu bestellen, kann hier dahinstehen.
aa) Jedenfalls dann, wenn die ermittlungsrichterliche Vernehmung eines
wichtigen Belastungszeugen ansteht, bei der der Beschuldigte kein Anwesen-
heitsrecht hat, wird in der Regel geboten sein zu prüfen, ob dem nicht vertei-
digten Beschuldigten zuvor ein Verteidiger nach § 141 Abs. 3 StPO zu bestel-
len ist, der die Rechte des Beschuldigten bei der Vernehmung wahrnimmt
(Wache in KK 4. Aufl. § 168c Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO
44. Aufl. § 168c Rdn. 4; vgl. auch Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl.
§ 168c Rdn. 9). Diese Prüfung obliegt nach § 141 Abs. 3 StPO in erster Linie
der Staatsanwaltschaft. Dies entbindet den Ermittlungsrichter indes nicht von
der Verantwortung, für ein konventionsgerechtes Verfahren mit Sorge zu tra-
gen.
bb) Wird darüber hinaus der zentrale zeugnisverweigerungsberechtigte
Belastungszeuge unter Ausschluß des Beschuldigten aus Gründen der Bewei-
ssicherung ermittlungsrichterlich vernommen, so reduziert sich das Ermessen
bei der Frage der Bestellung eines Verteidigers auf Null. Anderes mag dann
gelten, wenn die durch die Zuziehung eines Verteidigers bedingte zeitliche
Verzögerung den Untersuchungserfolg gefährden würde. Nur diese Auslegung
des § 141 Abs. 3 StPO ist mit der Vorgabe der MRK vereinbar. Andernfalls be-
stünde die Gefahr, daß das von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierte Frage-
recht auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht gewährleistet werden
kann.
2. Hier durfte der Angeklagte zwar von der Anwesenheit bei der ermitt-
lungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ausgeschlossen werden und
auch seine Benachrichtigung konnte unterbleiben (§ 168c StPO). Sowohl der
Ermittlungsrichter als auch das erkennende Gericht haben die Gefährdung des
Untersuchungserfolgs geprüft und bejaht. Die revisionsgerichtliche Prüfung
(vgl. dazu BGHSt 29, 1) läßt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere liegt
keine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen gesetzten Schranken
vor. Daß so verfahren werden kann, entspricht auch der Rechtsprechung des
EGMR zu Art. 6 MRK (siehe oben). Ein Verteidiger konnte nicht benachrichtigt
werden, denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verteidigt.
3. Dieses gesetzlich zulässige ”handicap” bei der Einschränkung des
Fragerechts hätte die Justiz dann aber durch die Bestellung eines Verteidigers
für den unverteidigten Angeklagten ausgleichen müssen.
Bei der im Hinblick auf das faire Verfahren vorzunehmenden Gesamtbe-
trachtung ist auch das Vorverfahren – und damit das Handeln der Staatsan-
waltschaft – in den Blick zu nehmen (vgl. Gollwitzer aaO Art. 6 MRK: ”dem
Staat zuzurechnenden Verfahrensgestaltung”). In Fällen der vorliegenden Art
muß die Justiz von sich aus aktiv werden mit dem Ziel, daß die Verteidigung
(zum Begriff siehe BGH StV 1996, 471) Gelegenheit hat, Fragen an die Bela-
stungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (”requires the Contracting Sta-
tes to take positive steps”: EGMR Fall Barberà Nr. 78).
Das Fragerecht wäre gewährleistet gewesen, wenn ein Verteidiger bei
der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung anwesend gewesen wäre. Da
der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Verteidiger hatte, wäre die Staats-
anwaltschaft verpflichtet gewesen, vor der Vernehmung der Zeugin die Bestel-
lung eines Verteidigers zu beantragen (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO).
Hier war im Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung bereits abzusehen,
daß im gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO
vorliegen würden. Dem Angeklagten wurden bei der Einleitung des Ermitt-
lungsverfahrens zahlreiche Sexualverbrechen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2) zur Last
gelegt. Die polizeiliche Vernehmung der Geschädigten hatte einen hohen Be-
weiswert. Zu Recht hat deshalb der Haftrichter einen dringenden Tatverdacht
bejaht. Damit war aber auch schon zu diesem Zeitpunkt abzusehen, daß in
dem hochwahrscheinlich zu erwartenden gerichtlichen Verfahren die Voraus-
setzungen einer notwendigen Verteidigung vorliegen würden.
Eine Verletzung des Fragerechts war hier zu besorgen, nachdem der
Angeklagte – auf Antrag der Staatsanwaltschaft – nicht benachrichtigt und von
der Anwesenheit ausgeschlossen wurde. Die Staatsanwaltschaft hatte den An-
trag gestellt, die Zeugin ”möglichst bald” richterlich zu vernehmen, da befürch-
tet werden müsse, der Angeklagte werde ”alles unternehmen, möglicherweise
auch durch Dritte, um seine Tochter von der Aussage abzuhalten”. Das weist
aus, daß die ermittlungsrichterliche Vernehmung insbesondere dem legitimen
(vgl. Nr. 10, 19a, 221, 222 RiStBV) Zweck der Beweissicherung – Rückgriff auf
den Vernehmungsrichter – für den Fall einer späteren Zeugnisverweigerung
dienen sollte. Wenn aber dieser auch von der Staatsanwaltschaft für nahelie-
gend gehaltene Fall eintreten würde, dann war abzusehen, daß das Fragerecht
nicht zu gewährleisten war.
4. Die im Hinblick auf die Garantie des Fragerechts Art. 6 Abs. 3
Buchst. d MRK vorzunehmende Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO führt daher
dazu, daß die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, die Bestellung eines Vertei-
digers nach dieser Vorschrift (also nicht nur für die einzelne Ermittlungshand-
lung) noch vor der Zeugenvernehmung zu beantragen. Hier sind keine Um-
stände erkennbar, die es gerechtfertigt hätten, daß auch die Benachrichtigung
des bestellten Verteidigers unterbleiben konnte (die Entscheidung BGHSt 29, 1
betrifft einen anderen Fall: ein bereits tätiger Verteidiger wurde aus Gründen,
die in seiner Person lagen, nicht benachrichtigt).
a) Angemessen und geeignet ist dieser Ausgleich grundsätzlich aber
nur, wenn der Verteidiger zu einer sachgerechten Mitwirkung an der Verneh-
mung auch in der Lage war.
In Fällen der vorliegenden Art läßt sich die Zuverlässigkeit der Bela-
stungsaussage des einzigen Tatzeugen in der Regel nur dann beurteilen –
insbesondere kann nur so die Hypothese einer bewußten Falschbeschuldigung
ausgeschlossen werden –, wenn der Inhalt der Aussage einer Analyse unter-
zogen werden kann (sog. Aussageanalyse, grundlegend dazu BGHSt 45, 164).
Zentral dafür ist die Detailliertheit der Aussage. Eine Aussage kann mittels der
Aussageanalyse nur dann als glaubhaft beurteilt werden, wenn sie signifikante
Realitätskriterien aufweist. In bezug auf das Fragerecht muß dabei den Detail-
kriterien besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden, namentlich den Real-
kennzeichen, die eine Verflechtung mit objektivierbaren zeitlichen und örtlichen
Umständen belegen.
Deshalb muß der Verteidiger – soll das Fragerecht nicht beeinträchtigt
sein – regelmäßíg Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Be-
schuldigten zu besprechen, weil er nur so in der Lage ist, sachkundige Fragen,
insbesondere Kontrollfragen, wie Situationsfragen (vgl. Bender/Nack, Tatsa-
chenfeststellung vor Gericht, 2. Aufl. Band II Rdn. 610) zu stellen. Solche Fra-
gen – nicht notwendig zum engen Kern des Tatvorwurfs –, mit denen insbe-
sondere die zeitliche und räumliche Verflechtung der Aussagedetails überprüft
wird, können regelmäßig nur mit einem entsprechenden Hintergrundwissen
gestellt werden.
b) Auch wenn der Verteidiger die Möglichkeit der Rücksprache mit dem
Beschuldigten hatte, können ergänzende Fragen an den Zeugen erforderlich
sein, deren Notwendigkeit sich erst ergibt, nachdem der Beschuldigte vom In-
halt der Zeugenaussage Kenntnis erlangt hat. Hier kann eine durch die Abwe-
senheit des Beschuldigten bedingte Beeinträchtigung des Fragerechts dadurch
ausgeglichen werden, daß die Verteidigung Gelegenheit erhält, auch nachträg-
lich Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (vgl. Gollwitzer
aaO Art. 6 MRK Rdn. 227). Die nachträgliche Befragung kann auch durch Vor-
lage eines schriftlichen Fragenkatalogs erfolgen, zumal auf diese Weise weit-
gehend ausgeschlossen werden kann, daß der Untersuchungszweck gefährdet
wird. Da in Fällen der vorliegenden Art der Zeuge nicht anonym ist, kommen
die Bedenken des EGMR (vgl. die Fälle Kostovski Nr. 42; Windisch Nr. 28 ei-
nerseits und den Fall Isgrò Nr. 35 andererseits) zur schriftlichen Befragung des
anonymen Zeugen nicht zum Tragen.
c) Der Senat hat hier nicht über den – möglicherweise anders zu beur-
teilenden – Fall zu entscheiden, daß durch ein Zusammenwirken des Verteidi-
gers mit dem Beschuldigten (vgl. BGHSt 29, 1) oder auch nur allein als Folge
der Konsultation der Untersuchungszweck gefährdet sein könnte. Hier könnte
allerdings wenigstens eine nachträgliche (schriftliche) Befragung angezeigt
sein.
d) In künftigen Fällen kann auch eine Vernehmung mittels Videokonfe-
renz nach § 168e StPO eine angemessene und geeignete, und oft sogar die
beste Möglichkeit sein, um das Fragerecht zu gewährleisten.
IV.
Das Unterlassen der rechtzeitigen Bestellung eines Verteidigers hat das
Fragerecht der Verteidigung bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenverneh-
mung beeinträchtigt. Dieses Versäumnis mindert den Beweiswert des Verneh-
mungsergebnisses, das durch den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter zur
Grundlage der Urteilsfindung wurde. Damit wirkte der im Vorverfahren began-
gene Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung fort; das unterliegt der revisi-
onsgerichtlichen Prüfung (§ 337 StPO; vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 1 Unzuläs-
sigkeit 1).
1. Der Senat hält eine Beweiswürdigungs-Lösung für sachgerechter als
ein Verwertungsverbot für den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter. Bei der
Beweiswürdigungs-Lösung darf zwar auf den Vernehmungsrichter zurückge-
griffen werden, allerdings sind dann – ähnlich wie beim anonymen Zeugen
(grundlegend BGHSt 17, 382; vgl. zuletzt BGH NStZ 1998, 97; StV 1999, 7;
NStZ 2000, 265; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 27; siehe auch
BVerfG – Kammer – NJW 1997, 999 sowie BGHSt 45, 321: konventionswidrige
Tatprovokation) – besonders strenge Beweis- und Begründungsanforderungen
aufzustellen.
a) Auch das grundsätzlich bestehende Verwertungsverbot des § 252
StPO (vgl. BGH NJW 2000, 596, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt
45, 203 und BGH NJW 2000, 1247, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt
45, 342) gilt nicht uneingeschränkt.
Zwar kann der Rückgriff auf den Vernehmungsrichter ausgeschlossen
sein, wenn gegen die Benachrichtigungspflicht der §§ 168c, 224 StPO versto-
ßen wurde (BGHSt 9, 24; 29, 1; 26, 332; 29, 131, 140; 42, 86; 42, 391; BGH
NStZ 1987, 132; 1989, 282).
In seiner neueren Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof bei
pflichtwidrig versagten Beteiligungsrechten aber mehr auf die Beeinträchtigung
des Beweiswerts abgestellt und deshalb eine Lösung auf der Ebene der Be-
weiswürdigung bevorzugt, indem das richterliche in ein nichtrichterliches Ver-
nehmungsprotokoll nach § 252 Abs. 2 Satz 2 StPO mit geringerem Beweiswert
”herabgestuft” wird (BGHSt 34, 231, 234, 235; BGH StV 1992, 232; BGH NStZ
1998, 312).
Auch hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 29, 1; 42, 391) bei einem be-
rechtigten Ausschluß von der Anwesenheit oder einer berechtigten Nichtbe-
nachrichtigung kein Verwertungsverbot aufgrund fehlender Beteiligungsrechte
angenommen.
b) Für die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeß-
rechts ist eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens vorzunehmen. Dazu gehört,
daß das gesamte Beweisverfahren im Lichte des Fragerechts gesehen werden
muß (vgl. Fall Barberà Nr. 76). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt es
dabei zudem auch auf die Art und Weise der Beweiserhebung an. Unter die-
sem Gesichtspunkt stellt der EGMR zwar in erster Linie auf das Beweisverfah-
ren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Jedoch findet im Rahmen
der Gesamtbetrachtung auch die Beweiswürdigung Berücksichtigung, wie ge-
rade die Differenzierung des EGMR in den Fällen Unterpertinger und Asch
zeigt. Da die Gesamtbetrachtung vom jeweiligen Einzelfall abhängt, liegt es
nahe, eine dem konkreten Fall gerecht werdende Lösung zu finden. Das ist mit
der Beweiswürdigungs-Lösung am besten zu erreichen; sie hält der Senat des-
halb für vorzugswürdig.
Bei der Beweiswürdigungs-Lösung ist zwar zu bedenken, daß auf ein
Vernehmungsergebnis zurückgegriffen wird, an dessen Zustandekommen die
Verteidigung unter Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs nicht mitwirken
konnte. Aber insofern ist die Verteidigung in einer ähnlichen Lage wie bei dem
”im Dunkel bleibenden” (BGHSt 17, 382, 386) anonymen Zeugen. Dort ist die
Beeinträchtigung des Fragerechts häufig sogar noch stärker, weil nicht einmal
die Person des Zeugen bekannt ist und weil auf bestimmte Fragen oft keine
Antwort gegeben wird. Wenn daher die Beweiswürdigungs-Lösung beim an-
onymen Zeugen ein konventionsgemäßer Ausgleich ist, muß dies auch für die
vorliegende Fallgestaltung gelten.
Auf die Vergleichbarkeit der Problematik des Fragerechts hat der Bun-
desgerichtshof bereits in BGHSt 17, 382, 385 f. hingewiesen: ”Einem anony-
men Gewährsmann gegenüber versagen jedoch nicht nur die Rechte aus den
§§ 240, 257 StPO – insoweit ist die Lage nicht wesentlich anders, als wenn der
Wissensträger zwar bekannt ist, in der Hauptverhandlung aber nicht vernom-
men werden kann – ...”.
Die Verneinung eines Verwertungsverbots erweist sich auch system-
konform mit der Strafzumessungs-Lösung bei einem Konventionsverstoß auf-
grund einer unzulässigen Tatprovokation (BGHSt 45, 321).
2. Daß das Vernehmungsergebnis infolge unterbliebener Verteidigerbe-
stellung fehlerhaft zustande gekommen ist, muß daher bei der tatrichterlichen
Beweiswürdigung besondere Beachtung finden. Diese muß vor allem zwei An-
forderungen genügen:
a) Zunächst ist zu beachten, daß der originäre Zeuge in der Hauptver-
handlung nicht zur Verfügung steht. Dazu gilt, was der Bundesgerichtshof
schon 1962 (BGHSt 17, 382, 385) ausgeführt hat: ”Bei einem Zeugen vom Hö-
rensagen besteht zunächst ganz allgemein eine erhöhte Gefahr der Entstellung
oder Unvollständigkeit in der Wiedergabe von Tatsachen, die ihm von demje-
nigen vermittelt worden sind, auf den sein Wissen zurückgeht. Je größer die
Zahl der Zwischenglieder, desto geringer ist der Beweiswert der Aussage.
Schon dieser Gesichtspunkt mahnt zur Vorsicht”.
Hier ist zwar der unmittelbar gehörte Zeuge ein Ermittlungsrichter, des-
sen Vernehmungsergebnis grundsätzlich, auch wegen der in § 168c Abs. 2
bestimmten Beteiligungsrechte, eine gewichtige Beweiskraft zukommt (vgl.
BGHSt 45, 342; BGH NStZ 1998, 312). Die Verteidigung hatte aber keine Mög-
lichkeit zur Befragung des originären Zeugen. Insofern muß der Tatrichter zu-
sätzlich beachten, daß die Glaubwürdigkeitsbeurteilung mit dem Instrumentari-
um der Aussageanalyse begrenzt ist, weil die Aussage durch das Fehlen eines
kontradiktorischen Verhörs (§ 69 Abs. 2 StPO) nur beschränkt aufgeklärt und
vervollständigt werden kann.
b) Deshalb gilt auch hier wie beim gesperrten Zeugen (BGHSt 17, 382,
386): Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung re-
gelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere
wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.
c) Daß eine – sorgfältigste (BGHSt 17, 382, 386) – Überprüfung der von
dem Vernehmungsrichter wiedergegebenen Aussage nach diesen Maßstäben
erfolgt ist, muß der Tatrichter in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren
Weise im Urteil deutlich machen.
3. Diesen – bislang allerdings vom Bundesgerichtshof noch nicht aufge-
stellten besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen –
genügt das angefochtene Urteil nicht. Insbesondere liegen keine anderen
wichtigen Gesichtspunkte außerhalb der Aussage vor, die das eigentliche Tat-
geschehen bestätigen.
Das Landgericht hat eine Beweiswürdigung vorgenommen, die ersicht-
lich davon ausging – und insoweit auch rechtsfehlerfrei ist –, den Beweiswürdi-
gungs- und Begründungsanforderungen bei Fällen von ”Aussage gegen Aus-
sage” zu genügen. Es hat seine Überzeugung ganz entscheidend auf die An-
gaben der Geschädigten beim Ermittlungsrichter gestützt. Dabei hat es auch
eine fachkundige Analyse des Inhalts der dort getätigten Aussage vorgenom-
men und insbesondere auf Detailkriterien abgestellt.
Schon hierbei wäre allerdings zu bedenken gewesen, daß gerade das
Gewicht der ”Einbettung in den Gesamtlebenssachverhalt” und der Schilderung
”von Details und Begleiterscheinungen” durch das Fehlen eines kontradiktori-
schen Verhörs beschränkt war. Daß weitere Beweismittel die ”Kammer in ihrer
Überzeugungsbildung stützen und diese abrunden”, reicht im Hinblick auf das
fehlerhaft zustande gekommene ermittlungsrichterliche Vernehmungsergebnis
nicht aus, um der vom Senat daraus abgeleiteten Anforderung zu genügen,
daß die Aussage durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussa-
ge bestätigt wird. Die anderen Zeugen waren keine Augenzeugen des sexuel-
len Kerngeschehens und teilweise Zeugen vom Hörensagen. Auch objektive
Beweismittel von Gewicht, mit denen die von der Geschädigten bekundeten
sexuellen Handlungen bestätigt worden wären, standen nicht zur Verfügung.
Auf diesem Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil. Der Senat hat
nicht selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht
ausschließen, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptver-
handlung noch Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurtei-
lung tragfähig wären.
Schäfer Maul Nack
Boetticher Kolz