BGH Beschlüsse vom 27.07.2000 – 4 StR 189/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

27. Juli 2000

in der Strafsache

gegen

4 StR 189/00

1.

2.

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 2000,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Meyer-Goßner,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Kuckein,

Athing,

die Richterin am Bundesgerichtshof

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:1)(cid:21)(cid:20)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)(cid:21)(cid:25)

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt für den Angeklagten K.

Rechtsanwalt für den Angeklagten A.

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landge-

richts Saarbrücken vom 30. September 1999, auch soweit es den

Mitangeklagten A. betrifft, in den Schuldsprüchen dahin geän-

dert, daß die Angeklagten jeweils statt wegen schweren Banden-

diebstahls wegen Diebstahls verurteilt werden.

Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete

Urteil wird verworfen.

Die Kosten dieser Revision und die den Angeklagten insoweit

entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse

auferlegt.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen schweren Banden-

diebstahls in sieben Fällen und Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten A. wegen

Diebstahls unter Einbeziehung dreier rechtskräftiger Strafen aus einer früheren

Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten,

wegen Diebstahls in fünf Fällen unter Einbeziehung einer weiteren rechtskräfti-

gen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten

sowie wegen schweren Bandendiebstahls in sieben Fällen und Diebstahls in

drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten

verurteilt.

Der Angeklagte K. rügt mit seiner Revision gegen dieses Urteil die

Verletzung materiellen Rechts. Die zu Ungunsten beider Angeklagten einge-

legte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde

gegen die Strafzumessung, insbesondere gegen die Annahme minder schwe-

rer Fälle bei den schweren Bandendiebstählen, und die unterbliebene Anord-

nung von Maßregeln nach den §§ 69, 69 a StGB. Aus dem Revisionsantrag

und der Revisionsbegründung ergibt sich, daß die Revision der Staatsanwalt-

schaft hierauf beschränkt ist (vgl. BGH NStZ 1998, 210; Kleinknecht/Meyer-

Goßner StPO 44. Aufl. § 344 Rdn. 6 m.w.N.). Das Rechtsmittel des Angeklag-

ten K. hat teilweise, die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I.

Nach den getroffenen Feststellungen beging der Angeklagte A. im Zeit-

raum von November 1994 bis März 1998 entweder gemeinsam mit dem Ange-

klagten K. oder im Zusammenwirken mit anderen - in wenigen Fällen auch

allein - eine Vielzahl von Diebstählen. Die Täter verschafften sich jeweils ge-

waltsam Zutritt zu Wohn- oder Geschäftsräumen und entwendeten dort, häufig

aus aufgebrochenen Tresoren, Geld, Schmuck und sonstige Gegenstände von

Wert.

Revision des Angeklagten K. :

II.

Die Sachbeschwerde des Angeklagten K. führt - gemäß § 357 StPO

auch zugunsten des Mitangeklagten A. , der seine Revision zurückgenom-

men hat - zur Änderung der Schuldsprüche in den Fällen II 3 bis 9 der Urteils-

gründe. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum

Nachteil des Angeklagten K. ergeben.

1. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten bei den ge-

nannten Taten bandenmäßig gehandelt, hält einer rechtlichen Überprüfung

nicht stand:

a) Nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestand

zwischen den miteinander befreundeten Angeklagten spätestens bei Begehung

der unter II 3 der Urteilsgründe geschilderten Tat vom 4./5. Februar 1998 eine

”zumindest stillschweigende” Übereinkunft, ”auch künftig immer wieder ge-

meinsam Einbrüche zu begehen, insbesondere, wenn einer von ihnen Geldbe-

darf haben würde” (UA 25 f.; 34 f.); die Taten in den Fällen II 3 bis 9 der Ur-

teilsgründe sind dann ”in Ausführung dieser Übereinkunft” (UA 26) – und damit

nach Auffassung des Landgerichts ”bandenmäßig” (s. UA 36) – begangen wor-

den.

b) Unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eine Bande bil-

den können (verneinend BGH StV 2000, 315 [Anfragebeschluß]; BGH, Be-

schluß vom 4. April 2000 – 5 ARs 20/00; Engländer JZ 2000, 630 f.; Otto StV

2000, 313, 314 f.), rechtfertigt das festgestellte Verhalten der Angeklagten

nicht die Annahme bandenmäßiger Begehung. Diese setzt - über eine mittäter-

schaftliche Begehungsweise hinaus – ein Handeln mit gefestigtem Bandenwil-

len voraus (BGHSt 42, 255, 259; BGH NStZ 1996, 339, 340), wobei für den der

gemeinschaftlich begangenen Tat zugrunde liegenden, auf eine gewisse Dauer

angelegten und verbindlichen ”Gesamtwillen” kennzeichnend ist, daß sich der

Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung

betätigt (vgl. BGH NStZ 1996, 443; NJW 1998, 2913; StV 1998, 599; Tröndle/

Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 13). Ob die Voraussetzungen bandenmäßi-

ger Tatbegehung erfüllt sind, bedarf regelmäßig näherer Darlegung. Für ban-

denmäßiges Handeln können insbesondere das Eingebundensein des Täters

in einer bandenmäßigen Organisation, eine ”geschäftsmäßige Auftragsverwal-

tung", eine genaue gemeinsame Buchführung, die arbeitsteilige und gleichbe-

rechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungsein-

ziehung, gegenseitige Kontrolle und gegenseitiger Schutz, das Vorliegen einer

gemeinsamen Kasse oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten

Gewinnen und Verlusten Indikatoren sein (s. BGH StV 1998, 599 [zu § 30 a

Abs. 1 BtMG]). Keinen davon hat die Strafkammer festgestellt. Auch dem Ge-

samtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu entnehmen, daß die Ange-

klagten bei ihren Taten - über ihr individuelles Interesse am Erlangen von

Beute hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben.

2. Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-

hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,

ändert der Senat die Schuldsprüche dahin ab, daß die Angeklagten (auch) in

den Fällen II 3 bis 9 der Urteilsgründe lediglich des Diebstahls schuldig sind.

§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich gegen die ge-

änderten Schuldsprüche nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen

können und mit dem Fortfall bandenmäßiger Begehung lediglich ein erschwe-

render Umstand wegfällt.

3. Trotz der Änderung der Schuldsprüche zugunsten der Angeklagten

können die in den Fällen II 3 bis 9 verhängten Einzelstrafen und die Gesamts-

trafen bestehen bleiben: Die Strafkammer hat die Strafen in den genannten

Fällen dem Strafrahmen für minder schwere Fälle (§ 244 a Abs. 2 StGB) ent-

nommen. Da sie sich in dessen unteren Bereich bewegen (sechs Monate bis

ein Jahr sechs Monate Freiheitsstrafe), kann der Senat sicher ausschließen,

daß die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Bewertung noch niedrigere

Strafen verhängt hätte. Die Gesamtstrafenbildung weist ebenfalls keinen bela-

stenden Rechtsfehler auf.

Revision der Staatsanwaltschaft:

III.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat es in den Fällen II 3 bis 9 der Urteilsgründe als

”entscheidend” für die von ihm vorgenommene, zur Annahme minder schwerer

Fälle führende jeweilige ”Gesamtwürdigung von Tat und Täter” angesehen,

daß die Angeklagten ”von Einsicht getragene Geständnisse” abgelegt haben,

die ”eine nicht unerhebliche Vereinfachung und Verkürzung der Hauptver-

handlung (ermöglichten)”, und daß beide Angeklagten schon im Ermittlungs-

verfahren ”aktive Aufklärungshilfe” geleistet haben (UA 38). Diese Wertung ist

– auch nach Auffassung des Generalbundesanwalts – aus Rechtsgründen hin-

zunehmen. Die Strafkammer hat weiter festgestellt, daß die Angeklagten in den

Fällen II 3 bis 9 mehrere Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirk-

licht haben (UA 36). Daß das Landgericht diesen Gesichtspunkt – wie die

Staatsanwaltschaft rügt - bei der Strafzumessung nicht nochmals ausdrücklich

erörtert hat, ist kein durchgreifender Rechtsfehler; denn es ist auszuschließen,

daß es ihn hier außer acht gelassen haben könnte (vgl. BGHR StPO § 267

Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2, 3).

Die in den Fällen II 3 bis 9 verhängten Strafen sind zwar niedrig, sie sind

aber nicht so (unvertretbar) milde, daß sie nicht mehr innerhalb des dem

Tatrichter eingeräumten Spielraums liegen (vgl. BGHSt 29, 319, 320; 34, 345,

349; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 2, 3, 5, 14). Der Senat

schließt aus, daß die Strafkammer höhere Strafen verhängt hätte, wenn sie –

nach dem Wegfall des weiter gehenden Vorwurfs bandenmäßiger Begehung -

die Strafen dem Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen hätte.

Auch die für die übrigen Taten festgesetzten Strafen und die Gesamtstrafen

sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Die Ablehnung der Anordnung von Maßregeln nach den §§ 69, 69a

StGB hält im Ergebnis ebenfalls revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

Die Staatsanwaltschaft rügt zu Recht, daß der von der Strafkammer bei

der Prüfung, ob Maßregeln nach den §§ 69, 69 a StGB anzuordnen sind, allein

angeführte Gesichtspunkt bisheriger Verfahrensdauer (UA 42) eine positive

Prognose im Sinne einer (nunmehr) bei den Angeklagten vorhandenen cha-

rakterlichen Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht zu begründen

vermag (vgl. BGH NStZ 1992, 586; BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 6, 7).

Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann jedoch noch entnommen

werden, daß das Landgericht bei beiden Angeklagten die erforderliche Ge-

samtwürdigung von Tatumständen und Täterpersönlichkeit vorgenommen hat,

die eine Beurteilung ihrer Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen erlaubt (s.

hierzu BGH StV 1999, 18 f.). So ergibt sich aus dem Urteil, daß beide Ange-

klagten in der Hauptverhandlung Einsicht und Reue zeigten, sie sich im Er-

mittlungsverfahren aktiv an der Aufklärung von Straftaten beteiligten (UA 36),

die Taten zum Teil lange zurückliegen, der Angeklagte K. , der keine Fahrer-

laubnis besitzt, regelmäßig nur ”Mitfahrer” war und dem Angeklagten A. die

Fahrerlaubnis bereits am 22. April 1998 vorläufig entzogen worden war (UA

26). Unter Berücksichtigung dieser sich aus dem Urteil ergebenden Besonder-

heiten nimmt der Senat die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten seien

nicht (mehr) zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet, als tatrichterliche

Entscheidung hin.

3. Soweit der Generalbundesanwalt beanstandet, das Urteil erschöpfe

den Eröffnungsbeschluß nicht, weil die Tat II der zugelassenen Anklage im

Urteil nicht behandelt werde, ist dem Senat eine Entscheidung dazu verwehrt,

weil das Verfahren insoweit nicht hier – sondern noch beim Landgericht - an-

hängig ist (vgl. BGHR StPO § 352 Abs. 1 Prüfungsumfang 4; BGH NStZ 1993,

551 f.; BGH, Beschlüsse vom 1. September 1998 - 4 StR 407/98 – und vom

3. September 1998 – 4 StR 243/ 98; Meyer-Goßner JR 1985, 452, 453 f.).

IV.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz

1 StPO. Der nur geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten K. recht-

fertigt es nicht, den Angeklagten – teilweise – von den durch sein Rechtsmittel

entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (vgl. Kleinknecht/Meyer-

Goßner aaO § 473 Rdn. 25 ff.).

Meyer-Goßner Kuckein Athing

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