BGH Beschluss vom 02.08.2000 – XII ZR 225/98
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
2. August 2000
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 2000 durch die
Richter Dr. Hahne, Dr. Krohn, Gerber, Prof. Dr. Wagenitz und Raebel
beschlossen:
Der Antrag des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus den Urkun-
den der Stadtverwaltung - Jugendamt - Pirmasens vom 22. Fe-
bruar 1993 (UR Nr. 42/1993 und Nr. 43/1993) einstweilen einzu-
stellen, wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Der Kläger hat sich durch Jugendamtsurkunden vom 22. Februar 1993
verpflichtet, an die Beklagten zu 1 und zu 2, seine am 12. Dezember 1980 bzw.
am 6. Oktober 1983 geborenen Kinder aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Hö-
he von monatlich 600 DM (Beklagte zu 1) und 495 DM (Beklagter zu 2) zu
zahlen. Unter Berufung auf verminderte Leistungsfähigkeit infolge länger dau-
ernder Arbeitslosigkeit begehrt der - seit Juli 1993 wiederverheiratete - Kläger,
aus dessen zweiter Ehe im Juni 1995 eine Tochter hervorgegangen ist, im
Wege der Abänderungsklage Herabsetzung des den Beklagten zugesagten
Unterhalts. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 31. Juli
1997 die Jugendamtsurkunden dahin abgeändert, daß die Unterhaltsverpflich-
tung des Klägers gegenüber beiden Beklagten ab 9. Januar 1997 nur noch
monatlich je 455 DM beträgt. Die Berufung des Klägers, der eine weitere Her-
absetzung der Unterhaltsbeträge auf monatlich je 392 DM begehrt hat, hatte
keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger das Abände-
rungsbegehren in der vor dem Oberlandesgericht geltend gemachten Höhe
weiter. Nachdem die Beklagten am 3. Juli 2000 einen Pfändungs- und Über-
weisungsbeschluß wegen der Unterhaltsrückstände aus der Zeit von Oktober
1995 bis Juni 2000 gegen den Kläger erwirkt haben, aus dem sie nach dessen
Vortrag "wegen des Unterhaltsanspruchs von monatlich je 455 DM" vollstrek-
ken, beantragt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus den Jugendamtsur-
kunden nach § 769 Abs. 1 ZPO ohne - hilfsweise gegen - Sicherheitsleistung
bis zum Erlaß des Urteils des Senats einstweilen einzustellen.
II.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einst-
gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus den genannten
Jugendamtsurkunden (in Höhe der Differenz zwischen monatlich je 392 DM
und 455 DM) kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil die Revision - bei
der gebotenen summarischen Prüfung, die neben dem Schuldnerschutzinter-
esse des Klägers auch die berechtigten Sicherungsinteressen der Beklagten in
Rechnung stellt (vgl. Musielak/Lackmann ZPO §§ 769 Rdn. 4, 707 Rdn. 7;
MünchKomm/Karsten Schmidt ZPO § 769 Rdn. 16; Senatsurteil vom 7. Mai
1986 - IVb ZR 49/85 = FamRZ 1986, 793, 794) - keine Aussicht auf Erfolg hat.
Die Frage, die dem Berufungsgericht Anlaß zur Zulassung der Revision
gegeben hat (BU Bl. 13), ist inzwischen durch das Senatsurteil vom 31. Mai
2000 (XII ZR 119/98) im Sinne des Berufungsurteils dahin entschieden worden,
daß auch ein über den Mindestbedarf des Kindes hinausgehender Unterhalt
aus einem fiktiv zugerechneten Einkommen hergeleitet werden kann, wenn der
Unterhaltspflichtige über längere Zeit tatsächlich Einkommen in entsprechen-
der Höhe erzielt und davon den Lebensunterhalt der Familie bestritten hat. In
solchen Fällen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der
Tatrichter den Unterhaltsbedarf des Kindes an dem tatsächlich zuletzt erzielten
Einkommen des Unterhaltspflichtigen ausrichtet, sofern dieser - nach tatrichter-
licher Beurteilung - bei gehörigen Bemühungen wieder entsprechende Ein-
künfte erzielen könnte. Das hat das Berufungsgericht im hier gegebenen Fall
rechtsfehlerfrei angenommen mit dem Ergebnis, daß dem Kläger danach ein
fiktives Einkommen von monatlich 2.400 DM netto anzurechnen sei. Die hier-
gegen gerichteten Rügen der Revision sind nicht geeignet, die tatrichterliche
Beurteilung und Würdigung der Erwerbsbemühungen des Klägers in Frage zu
stellen.
Soweit das Berufungsgericht seiner Berechnung auch für die Zeit, in der
der Kläger tatsächlich monatlich 2.400 DM bis 2.500 DM netto verdiente, mo-
natliche Einkünfte von 2.400 DM ohne Abzug berufsbedingter Aufwendungen
zugrunde gelegt hat, greift die Revision dies ohne Erfolg an. Das Berufungsge-
richt hat insoweit rechtlich vertretbar darauf abgehoben, daß der Kläger nicht
vollschichtig arbeitete, sondern nur eine 3/4-Stelle innehatte. Hier mußte er in
der restlichen Arbeitszeit gegebenenfalls zusätzliche Aushilfstätigkeiten über-
nehmen, um den Unterhalt seiner Kinder sicherstellen zu können (vgl. die
Grundsätze gemäß dem Senatsurteil vom 31. Mai 2000 m.w.Nachw.).
Gegen den Ansatz und die Berechnung der dem Kläger als zusätzliches
Einkommen anzurechnenden Mieteinnahmen von monatlich 416,34 DM wendet
sich die Revision (unbeschadet der Position über 60 DM Haus- und Grundbe-
sitzerverein) im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg. Die Gründe, aus denen das
Berufungsgericht bei der Bestimmung der Unkosten von den Darlegungen des
Klägers für das Jahr 1997 ausgegangen ist, sind rechtlich vertretbar; die Revi-
sion kann ihnen nichts Wesentliches entgegenhalten. Soweit die Revision Auf-
wendungen als übergangen rügt, die in der eigenen Kostenaufstellung des
Klägers nicht enthalten waren, zeigt sie keinen beachtlichen Rechtsfehler des
Berufungsgerichts auf. Kosten für "Reparaturen" an bzw. in der eigenen Woh-
nung kann der Kläger nicht zu Lasten der Beklagten von den Mieteinnahmen
des Hauses abziehen. Insgesamt ist damit gegen den Ansatz von Mieteinnah-
men in Höhe von monatlich rund 416 DM - mit gewissen Schwankungen -
nichts zu erinnern. Da das Berufungsgericht seiner Unterhaltsberechnung die
dritte Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle mit Einkünften zwischen
2.700 DM und 3.100 DM zugrunde gelegt hat, verbleibt bei dem angenomme-
nen Einkommen des Klägers von monatlich 2.816,34 DM ohnehin noch ein ge-
wisser Spielraum.
Der Hinweis der Revision darauf, daß der Kläger auch seinem dritten
Kind (aus der zweiten Ehe) unterhaltspflichtig sei und daß die Mutter dieses
Kindes überobligationsmäßig arbeite, rechtfertigt ebenfalls keine von der Ent-
scheidung des Oberlandesgerichts abweichende Beurteilung. Zum einen geht
die Düsseldorfer Tabelle von der Unterhaltspflicht gegenüber einem Ehegatten
und zwei Kindern aus, während der Kläger weder gegenüber der Mutter der
Beklagten noch gegenüber seiner jetzigen selbst erwerbstätigen Ehefrau un-
terhaltspflichtig ist. Zum anderen entspricht es der Rechtsprechung des Se-
nats, daß - je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - ein Elternteil,
der, wie hier die zweite Ehefrau des Klägers, neben der Ausübung einer Er-
werbstätigkeit ein minderjähriges Kind pflegt und erzieht, gleichwohl als ande-
rer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB
neben der Betreuung zum Barunterhalt des Kindes herangezogen werden
kann, wenn der andere Elternteil (hier der Kläger) nur über geringe Einkünfte
verfügt (vgl. Senatsurteil vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 = FamRZ
1991, 182 bis 184 m.w.Nachw.).
Soweit die Revision schließlich rügt, das Oberlandesgericht habe sich
nicht mit der Frage befaßt, ob und in welcher Höhe eine anteilige Barunter-
haltspflicht der geschiedenen Ehefrau des Klägers jedenfalls für die inzwischen
volljährige Beklagte zu 1 in Betracht komme, verhilft ihr auch dies nicht zum
Erfolg. Abgesehen davon, daß die Beklagte zu 1 bei Erlaß des Berufungsurteils
noch minderjährig war und hinsichtlich ihrer Unterhaltsbedürftigkeit bis zur
Vollendung des 21. Lebensjahres unter die Regelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2
BGB n.F. fällt, reicht ein Barbetrag von monatlich 455 DM ohnehin nicht aus,
um den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes zu erfüllen (vgl. dazu Scholz
FamRZ 1998, 797, 801 unter III 5). Die Mutter der Beklagten wird daher schon
aus diesem Grund aus ihren Mitteln einen Anteil zum Barunterhalt beitragen
müssen.
Hahne Krohn Gerber
Wagenitz Raebel