BGH Urteil vom 31.05.2000 – XII ZR 119/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 119/98

in der Familiensache

Verkündet am: 31. Mai 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 31. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Weber-Monecke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen

Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 9. April

1998 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Antragsgegnerin nimmt als Prozeßstandschafterin den Beklagten

auf Kindesunterhalt ab Scheidung der Ehe in Anspruch.

Die 1988 geschlossene Ehe der Parteien, aus der zwei am 18. Oktober

1988 und 23. März 1990 geborene Kinder hervorgegangen sind, wurde durch

Verbundurteil des Familiengerichts vom 4. Juni 1997, rechtskräftig seit

23. Dezember 1997, geschieden. Seit der Trennung der Parteien im September

1990 leben die Kinder bei der Antragsgegnerin, die für sie Leistungen nach

dem Unterhaltsvorschußgesetz und ergänzende Sozialhilfe bezieht.

Der Antragsteller arbeitete bis Ende Dezember 1992 als Kraftfahrer bei

einem Busreiseunternehmen, wo er zuletzt durchschnittlich monatlich netto

3.500 DM verdiente. Seither ist er arbeitslos und bezieht Arbeitslosenhilfe in

Höhe von 232,80 DM wöchentlich.

Auf den Antrag der Antragsgegnerin hat ihr das Familiengericht in dem

Verbundurteil unter anderem die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertra-

gen und den Antragsteller zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts von

je 415 DM ab dem 21. Juni 1996 verurteilt, wobei es von einem fiktiven Ein-

kommen in Höhe des früher erzielten Gehaltes von 3.500 DM, bereinigt um

berufsbedingte Aufwendungen auf 3.325 DM, ausging. Auf die Berufung des

Antragstellers änderte das Oberlandesgericht das Verbundurteil insoweit ab,

als es den Kindesunterhalt von monatlich je 415 DM erst ab Rechtskraft des

Scheidungsurteils, dem 23. Dezember 1997, zuerkannte und die Klage wegen

der zurückliegenden Zeit als unzulässig abwies. Außerdem sprach es auf An-

trag der Antragstellerin aus, daß die bis einschließlich März 1998, dem Zeit-

punkt der Berufungsverhandlung, fälligen Beträge an das Land Rhein-

land-Pfalz als Träger der Unterhaltsvorschußleistungen und die künftig fälligen

Beträge zu Händen der Antragsgegnerin zu leisten seien. Im übrigen wies es

die Berufung des Antragstellers zurück.

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der zugelassenen Revision,

mit der er wie zuvor das Ziel einer Klagabweisung verfolgt, soweit er zu einer

höheren Unterhaltszahlung als monatlich je 314 DM (Mindestunterhalt) verur-

teilt wurde.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Sie ist entgegen der Auffassung der Revisionsgegnerin insgesamt statt-

haft. Die Frage einer Zulassungsbeschränkung stellt sich schon deshalb nicht,

weil sich die Revision im Rahmen dessen hält, was auch die Revisionserwide-

rung für zugelassen hält.

II.

1. Der Antragsteller, der seine Verurteilung in Höhe des Mindestbedarfs

von monatlich je 314 DM hinnimmt, hat die Ansicht vertreten, ihm könne ledig-

lich ein fiktives Erwerbseinkommen zugerechnet werden, das den Mindestun-

terhalt der Kinder abdecke, da diese keine Garantie eines bestimmten Lebens-

standards hätten. Dem ist das Oberlandesgericht nicht gefolgt, sondern hat ihm

- anknüpfend an sein zuletzt 1992 als Busfahrer erzieltes Einkommen von

3.500 DM unter Berücksichtigung höherer Belastungen durch Steuern und So-

zialversicherungsbeiträge einerseits und der Vorteile eines steuerlichen Real-

splittings andererseits - ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich 3.200 DM

angerechnet. Den jeweiligen Unterhaltsbedarf hat es dementsprechend in An-

lehnung an die Sätze der Düsseldorfer Tabelle Stand Januar 1996 für die Al-

tersstufe 2, in der sich beide Kinder befanden, mit monatlich je 525 DM ange-

nommen und unter Abzug des jeweiligen hälftigen Kindergeldes (110 DM) ei-

nen Unterhaltsanspruch von monatlich je 415 DM ermittelt. Es hat dazu aus-

geführt, daß auch anhand eines fiktiven Einkommens die Verurteilung zu einem

den Mindestbedarf überschreitenden Kindesunterhalt möglich sei. Zwar komme

dies nicht in Betracht, wenn das Einkommen lediglich auf einer gedachten

Grundlage beruhe, dem die tatsächlichen Einkommens- und Lebensverhältnis-

se nie entsprochen hätten. Auch wenn ein früher erzieltes Einkommen nicht

mehr erreicht werden könne, müsse der Minderjährige dies hinnehmen. Jedoch

sei dem Unterhaltspflichtigen die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach

Treu und Glauben verwehrt, wenn ihm unterhaltsrechtlich ein verantwortungs-

loses, zumindest leichtfertiges Verhalten vorzuwerfen sei. Dabei unterliege der

Unterhaltspflichtige den gleichen Maßstäben wie der Unterhaltsbedürftige, der

sich nicht auf eine mutwillig herbeigeführte Bedürftigkeit berufen könne. Er

müsse sich daher ein Einkommen aus einer zumutbaren Verwertung seiner

Arbeitskraft anrechnen lassen, das zu einem den Mindestbedarf übersteigen-

den Kindesunterhalt führe, wenn er - wie hier der Antragsteller - über einen

längeren Zeitraum hinweg keinerlei ernsthafte Bemühungen um eine neue Er-

werbstätigkeit unternommen habe. Mangels näher nachprüfbarer Darlegungen

des Antragstellers sei davon auszugehen, daß dieser sich seit seiner Entlas-

sung Ende 1992 nur bei drei namentlich genannten Busunternehmen im Ein-

zugsgebiet seines Wohnortes beworben und im übrigen lediglich beim Arbeits-

amt arbeitslos gemeldet habe. Er habe auch nicht dargelegt, daß für ihn als

Busfahrer keine reale Erwerbschance bestehe. Seine Bemühungen seien in

einem solchen Maße unzureichend, daß sich daraus mit Blick auf seine Unter-

haltspflicht der Vorwurf der Mutwilligkeit und der Verantwortungslosigkeit

rechtfertige.

2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Die Antragsgegnerin ist zur Geltendmachung der Unterhaltsansprü-

che befugt. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, daß die Kinder sowohl Lei-

stungen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz (im folgenden UVG) als auch

ergänzende Sozialhilfe erhalten hätten, allerdings nicht, in welcher Höhe. Das

ist indes unschädlich. Soweit es sich um ergänzende Sozialhilfe handelt, sind

die Kinder Anspruchsinhaber geblieben. Denn gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1

BSHG gehen die Unterhaltsansprüche nicht auf den Sozialhilfeträger über, so-

weit sie - wie hier - auf der Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus

zumutbarer Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen beruhen (vgl. auch Senatsurteil

vom 11. März 1998 - XII ZR 190/96 - FamRZ 1998, 818 ff.). Die Prozeßfüh-

rungsbefugnis der Antragsgegnerin, die die Ansprüche der Kinder als gesetzli-

che Prozeßstandschafterin gemäß § 1629 Abs. 3 BGB auch über die Schei-

dung hinaus bis zum Abschluß des Unterhaltsprozesses geltend machen kann

(vgl. Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283,

284), wird daher hiervon nicht berührt.

Soweit Unterhaltsvorschußleistungen bezogen wurden, sind die Unter-

haltsansprüche zwar gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf das Land Rhein-

land-Pfalz als Träger dieser Leistungen übergegangen. Da jedoch ausschließ-

lich Ansprüche geltend gemacht werden, die erst nach Rechtshängigkeit des

Verbundverfahrens bzw. nach Rechtskraft des Scheidungsurteils entstanden

sind, hat dieser Rechtsübergang auf den Prozeß keinen Einfluß (§ 265 Abs. 2

Satz 1 ZPO), so daß die Antragsgegnerin auch weiterhin die Ansprüche verfol-

gen kann. Die im Senatsurteil vom 22. September 1999 (XII ZR 250/97 FamRZ

2000, 221, 222 f.) offengelassene Frage, ob § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG auf Un-

terhaltsvorschußleistungen analog angewandt werden sollte, wenn die Unter-

haltsansprüche auf der Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens beru-

hen, kann daher auch hier dahinstehen. Hinsichtlich der bis zur letzten mündli-

chen Tatsachenverhandlung vor dem Oberlandesgericht aufgelaufenen Unter-

haltsansprüche ist die Antragsgegnerin Prozeßstandschafterin des Landes mit

der Folge, daß der Klageantrag insoweit auf Leistung an das Land umgestellt

werden mußte; hinsichtlich der künftigen Unterhaltsansprüche bleibt sie Pro-

zeßstandschafterin der Kinder. Daß die Antragsgegnerin bei der Antragsum-

stellung nicht beachtet hat, daß gegebenenfalls ein Teil der Unterhaltsansprü-

che, nämlich soweit ergänzende Sozialhilfe gezahlt worden sein sollte, weder

gemäß § 7 Abs. 1 UVG auf das Land noch - wegen § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG -

auf den Sozialhilfeträger übergegangen ist, sondern bei den Kindern als

Rechtsinhabern verblieben ist, ist unschädlich, da dies jedenfalls dem Antrag-

steller nicht zum Nachteil gereicht. Denn die Leistung an den Dritten auf Antrag

der Antragsgegnerin erfolgt für den Antragsteller mit befreiender Wirkung (vgl.

§§ 362 Abs. 2, 185 BGB).

b) Der Antragsteller vertritt mit seiner Revision die Auffassung, daß den

Kindern ein über den Mindestbedarf von je 314 DM monatlich hinausgehender

Unterhaltsanspruch (hier in Höhe von restlich 101 DM) nicht mehr zustehe, weil

sie insoweit bedarfsdeckende Leistungen des Sozialhilfeträgers erhalten hät-

ten, die auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen seien. Denn da der Rechts-

übergang auf den Sozialhilfeträger gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG ausge-

schlossen sei, soweit der Unterhaltsanspruch auf der Zurechnung fiktiven Er-

werbseinkommen beruhe, sei die Sozialhilfeleistung gegenüber dem Unter-

haltsanspruch nicht mehr subsidiär.

Mangels entsprechender Feststellungen des Oberlandesgerichts muß in

der Revision zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, daß

die Kinder ergänzende Sozialhilfe bezogen haben und ihre Unterhaltsansprü-

che insoweit nicht auf den Sozialhilfeträger übergegangen sind. Das verhilft der

Revision des Antragstellers indes nicht zum Erfolg.

Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, gilt der Grundsatz, daß

Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BSHG),

auch dann, wenn der nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG vorgesehene Übergang

des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger ausnahmsweise gemäß § 91

Abs. 2 Satz 1 BSHG ausgeschlossen ist (Senatsurteil vom 17. März 1999

- XII ZR 139/97 - FamRZ 1999, 843, 845 ff. m.w.N.). Da die Zielsetzung des

Sozialhilferechts eine andere als die des Unterhaltsrechts ist und der bürger-

lich rechtliche Unterhaltsanspruch durch das BSHG nicht berührt wird, haben

die Leistungen nach diesem Gesetz keinen Einfluß auf Inhalt und Umfang des

Unterhaltsanspruchs und der Unterhaltsverpflichtung. Die Gewährung von So-

zialhilfe ist demgemäß nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende Leistung

zu behandeln dergestalt, daß damit die Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers

und zugleich sein Unterhaltsanspruch entfiele. Auch der in § 91 Abs. 2 Satz 1

BSHG verankerte Schuldnerschutz ändert an diesem Grundsatz nichts, weil er

sich seiner Zielsetzung nach nur gegen den Sozialhilfeträger wendet. Er soll

lediglich gewährleisten, daß der Unterhaltspflichtige im Verhältnis zum Sozial-

hilfeträger den gleichen Schutz hinsichtlich seines Einkommens und Vermö-

gens genießt, den er hätte, wenn er selbst Hilfeempfänger wäre (Senatsurteil

aaO S. 846 m.w.N.). Daher sind im Sozialhilferecht - anders als im Unterhalts-

recht - auch keine fiktiven Einkünfte zu berücksichtigen. Demgegenüber

schützt das Unterhaltsrecht den Verpflichteten nur nach Maßgabe der bürger-

lich rechtlich definierten Leistungsfähigkeit im Rahmen der §§ 1581, 1603

BGB, wobei leichtfertig herbeigeführte Leistungsunfähigkeit unbeachtlich sein

kann (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO). Der Senat hat lediglich erwogen,

daß einem nach Gewährung von Sozialhilfe, aber ohne Rechtsübergang auf

den Sozialhilfeträger erhobenen Unterhaltsbegehren der Grundsatz von Treu

und Glauben entgegenstehen könne, wenn andernfalls in Mangelfällen die

Gefahr besteht, daß der Unterhaltsschuldner mit derartig hohen Unterhaltsfor-

derungen aus der Vergangenheit belastet wird, daß es voraussichtlich auf

Dauer unmöglich ist, diese Schulden neben seinen laufenden Verpflichtungen

zu tilgen (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1992 - XII ZR 164/91 - FamRZ

1993, 417, 419). Eine solche Korrektur nach § 242 BGB kommt allerdings nicht

generell, sondern nur in Einzelfällen und nur bezogen auf Unterhaltsrückstände

aus der Vergangenheit in Betracht, weil andernfalls die gesetzlich gewollte

Subsidiarität der Sozialhilfe außer Kraft gesetzt würde (Senatsurteil vom

17. März 1999 aaO S. 847). Hier kommt eine Anwendung des § 242 BGB

schon angesichts des Umstands, daß keine Unterhaltsrückstände für die Zeit

vor Rechtshängigkeit zuerkannt worden sind und sich der Antragsteller auf die

Unterhaltsforderungen im Laufe des Verbundverfahrens rechtzeitig einrichten

konnte, sowie angesichts der geringen Höhe des Unterhalts nicht in Betracht

(vgl. Senatsurteil vom 22. September 1999 aaO S. 223).

c) Hilfsweise beruft sich die Revision für ihre Auffassung, ein über den

Mindestbedarf hinausgehender Unterhalt könne nicht aus einem fiktiv zuge-

rechneten Einkommen hergeleitet werden, auf die Rechtsprechung des Senats,

wonach lediglich gedachte wirtschaftliche Verhältnisse, die keine Grundlage in

der tatsächlichen Einkommenssituation des Unterhaltspflichtigen haben, des-

sen Lebensstellung - und damit auch die des von ihm abhängigen Unterhalts-

gläubigers - nicht prägen können (Senatsurteile vom 20. November 1996

- XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 283 für Kindesunterhalt; vom 18. März 1992

- XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1047 für Ehegattenunterhalt). Diese Aus-

sage bezieht sich indessen auf Fälle, in denen dem Unterhaltspflichtigen diese

Einkünfte tatsächlich nie oder jedenfalls nicht so nachhaltig zur Verfügung ge-

standen hatten, daß auch die Lebensstellung des unterhaltsberechtigten Kin-

des davon geprägt werden konnte (§ 1610 Abs. 1 BGB), also etwa auf Fälle, in

denen die Einkünfte erst aus der Verwertung von Vermögen und anschließen-

dem Verzehr des erzielten Kapitals fließen (Senatsurteil vom 20. November

1996 aaO S. 283). Im Unterschied dazu hatte im vorliegenden Fall der Antrag-

steller das Gehalt als Busfahrer tatsächlich jahrelang bezogen und davon den

Lebensunterhalt seiner Familie bestritten. Wenn das Oberlandesgericht den

Unterhaltsbedarf der Kinder an diesem zuletzt erzielten Einkommen ausrichtet

und davon ausgeht, daß er ein entsprechendes Gehalt bei gehörigem Bemü-

hen wieder erzielen könne, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Denn die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird nicht nur durch die

tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt, die er bei

gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, unter Umständen auch im

Wege eines Orts- oder Berufswechsels erreichen könnte. Dabei obliegt ihm

aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kin-

dern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft,

die es ihm ermöglicht, nicht nur den Mindestbedarf, sondern auch den ange-

messenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (st.Rspr. vgl. Senatsurteile vom

26. September 1984 - IVb ZR 17/83 - FamRZ 1985, 158, 159; 16. Juni 1993

- XII ZR 49/92 - FamRZ 1993, 1304, 1306; 15. Dezember 1993 - XII ZR

172/92 - FamRZ 1994, 372, 373; 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95 - FamRZ

1998, 357, 359; 17. März 1999 aaO, S. 844, jeweils m.N.). Dazu gehört nicht

nur die Stellensuche über das Arbeitsamt, sondern auch, daß er sich aus eige-

nem Antrieb laufend über Zeitungsannoncen, Vermittlungsagenturen und ähn-

liches um Arbeit bemüht (Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 aaO S. 374).

Notfalls muß er auch andere Tätigkeiten bis hin zu Aushilfs- und Gelegenheits-

arbeiten übernehmen. Um seiner Darlegungs- und Beweislast für hinreichende

Bemühungen zu genügen, muß der Unterhaltspflichtige auch in nachprüfbarer

Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen unternommen hat, um eine

Arbeitsstelle zu finden (Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 -

FamRZ 1996, 345, 346).

Die vom Antragsteller aus der Zeit seiner Arbeitslosigkeit seit Ende 1992

dargelegten Bemühungen hat das Oberlandesgericht zu Recht als unzurei-

chend und im Hinblick auf seine bestehende Unterhaltspflicht als verantwor-

tungslos zurückgewiesen. Denn der Antragsteller hat lediglich drei Busunter-

nehmen im unmittelbaren Einzugsbereich seines Wohnortes namentlich be-

nannt, ohne dazu konkrete Bewerbungsunterlagen vorzulegen, und sich im

übrigen auf die pauschale Behauptung beschränkt, sich auf eine Vielzahl von

Stellen als Busfahrer beworben zu haben. Sein Vortrag ist auch nicht geeignet,

davon auszugehen, daß trotz hinreichender Bemühungen für ihn keine reale

Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt bestanden habe (Senatsurteil

vom 15. Dezember 1993 aaO S. 374).

Blumenröhr Krohn Hahne

Gerber Weber-Monecke