BGH Versäumnisurteil vom 11.09.2000 – II ZR 370/99
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
Verkündet am: 11. September 2000 Boppel Justizinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
GmbHG § 64 Abs. 2; ZPO § 851
a) Zur Anwendbarkeit des § 64 Abs. 2 GmbHG bei dem vom Geschäftsführer einer
konkursreifen GmbH veranlaßten Einzug eines Kundenschecks auf ein debitori-
sches Bankkonto der Gesellschaft (Fortführung von BGHZ 143, 184).
b) Der Ersatzanspruch einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer aus § 64
Abs. 2 GmbHG ist im Fall ihrer masselosen Insolvenz der Pfändung durch einen
Gesellschaftsgläubiger zugänglich.
BGH, Urteil v. 11. September 2000 - II ZR 370/99 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Dezember 1999 aufgeho-
ben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer
des Landgerichts Stade vom 25. März 1999 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisions-
verfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte war Geschäftsführer der im November 1994 in wirtschaftli-
che Schwierigkeiten geratenen D. GmbH. Er
reichte am 16. und
23. Januar 1995 zwei Kundenschecks im Gesamtbetrag von 66.000,-- DM zum
Einzug auf das - mit einem höheren Debet belastete - Geschäftskonto der
GmbH bei der Städtischen Sparkasse B. ein. Am 26. Januar 1995
stellte er namens der GmbH Konkursantrag, der durch Beschluß des Amtsge-
richts B. vom 3. April 1995 mangels Masse zurückgewiesen wurde.
Durch Beschluß dieses Gerichts vom 18. April 1997 wurde gemäß § 2
Abs. 3 LöschG ein Liquidator für die am 10. August 1995 im Handelsregister
gelöschte GmbH bestellt.
Die Klägerin hat aufgrund eines (rechtskräftigen) Vollstreckungsbe-
scheides gegen die D. GmbH vom 2. März 1998 wegen einer Forderung von
96.133,48 DM einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 17. März
1998 erwirkt, durch den eine angebliche Schadensersatzforderung der GmbH
gegen den Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen des Scheckeinzugs ge-
pfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen wurde. Diesen Anspruch
macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages
von 11.999,-- DM geltend. Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe mit der
Scheckeinreichung auf das debitorische Konto eine
ihm gemäß § 64
Abs. 2 GmbHG verbotene "Zahlung" an die Bank geleistet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat
sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die
- zugelassene - Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe
I. Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-
kanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Ver-
haltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37,
79, 82).
II. Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des land-
gerichtlichen Urteils. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet der
Beklagte der Klägerin in Höhe des eingeklagten Teilbetrages Ersatz der auf
das debitorische Konto der GmbH eingezogenen Scheckbeträge gemäß § 64
1. Das Berufungsgericht hat - insoweit unangefochten - festgestellt, daß
die D. GmbH seit November 1994 keine Löhne und Gehälter mehr habe
zahlen können und bei Einreichung der beiden Kundenschecks durch den Be-
klagten am 16. und 23. Januar 1995 überschuldet sowie zahlungsunfähig ge-
wesen sei. Das erschließt sich auch schon aus dem wenige Tage später - am
26. Januar 1995 - gestellten Konkursantrag und dessen Zurückweisung man-
gels Masse.
Sonach befand sich die D. GmbH zur Zeit der beiden Scheckeinrei-
chungen in einer wirtschaftlichen Situation, in der der Beklagte als ihr Ge-
schäftsführer bei Meidung seiner Ersatzpflicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG kei-
ne ihr verwertbares Vermögen mindernden "Zahlungen" mehr leisten durfte
(vgl. Sen.Urt. v. 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 =
ZIP 2000, 184). Von der Erkennbarkeit der Konkursreife der GmbH für den Be-
klagten ist mangels gegenteiligen Nachweises auszugehen (vgl. Senat aaO).
2. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehler-
haft angenommen, die Scheckeinreichung auf das debitorische Konto einer
konkursreifen GmbH sei keine ihr Vermögen schmälernde "Zahlung" im Sinne
von § 64 Abs. 2 GmbHG, sondern eine Maßnahme der Zufuhr finanzieller Mit-
tel. Das Berufungsgericht stützt sich dabei auf Erwägungen, die es schon in
seinem in einem anderen Rechtsstreit ergangenen Urteil vom 19. August 1998
(9 U 23/98, veröffentl. in OLG-Report 1998, 339) niedergelegt hat. Jenes Urteil
hat der erkennende Senat im Revisionsverfahren II ZR 273/98 durch Urteil vom
29. November 1999 (aaO), das dem Berufungsgericht bei Abfassung seines in
vorliegender Sache ergangenen Urteils vom 1. Dezember 1999 noch nicht be-
kannt war, aufgehoben und entschieden, daß das mit der Ersatzpflicht des Ge-
schäftsführers bewehrte Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbH grundsätzlich
auch den Scheckeinzug auf ein debitorisches Gesellschaftskonto erfaßt. An
dieser Entscheidung, die im Schrifttum bisher überwiegend Zustimmung gefun-
den hat (vgl. Frings, GmbHR 2000, 184; Noack, EWiR 2000, 295; einschr. Hei-
denhain in Anm. LM Nr. 18 zu § 64 GmbHG), ist festzuhalten. Aus ihren Grün-
den, auf die Bezug genommen wird, ergibt sich, daß die Erwägungen des Be-
rufungsgerichts das angefochtene Urteil nicht zu tragen vermögen.
Ob im Ergebnis anderes dann gelten würde, wenn der durch den Schek-
keinzug erweiterte Kreditspielraum zu gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG pri-
vilegierten Zahlungen (so das Berufungsgericht) oder zur Schaffung eines in
das Gesellschaftsvermögen gelangten und dort voll erhalten gebliebenen Ge-
genwerts genutzt worden wäre (vgl. Heidenhain aaO), bedarf hier keiner Ent-
scheidung, weil derartige Sachverhalte nicht festgestellt sind und dafür - in An-
betracht des wenige Tage nach dem Scheckeinzug beantragten, masselosen
Konkurses - auch keine Anhaltspunkte vorliegen.
III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen im Ergebnis als richtig dar. Vielmehr steht der Klägerin der geltend
gemachte Anspruch gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aus übergegangenem
Recht der Gemeinschuldnerin (§ 836 Abs. 1 ZPO) zu.
1. Zwar bezweckt das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG,
die verteilungsfähige Vermögensmasse einer konkursreifen GmbH im Interesse
der Gesamtheit ihrer Gläubiger als künftiger Insolvenzgläubiger zu erhalten
(vgl. Sen.Urt. v. 29. November 1999 aaO), weshalb der Erstattungsanspruch
der GmbH aus § 64 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich die Eröffnung eines Insol-
venzverfahrens voraussetzt und von dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter
zwecks Auffüllung der Masse geltend zu machen ist (vgl. Fleck, GmbHR 1974,
224, 230; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 38). Zutreffend wird
jedoch im Schrifttum dem Fall der Konkurseröffnung derjenige ihrer Ablehnung
mangels Masse gleichgestellt (vgl. die vorigen Nachweise), weil kein vernünfti-
ger Grund besteht, den Geschäftsführer gerade in diesem besonders krassen
Fall einer Vermögensverschlechterung der GmbH von der Haftung nach § 64
Abs. 2 GmbHG freizustellen (Fleck aaO). Ist die Eröffnung des Konkursverfah-
rens - wie im vorliegenden Fall - mangels Masse abgelehnt worden, so kann
der insolvenzrechtliche Gesichtspunkt der verhältnismäßigen Befriedigung aller
Insolvenzgläubiger keine ausschlaggebende Rolle mehr spielen (vgl. Senat,
BGHZ 53, 71, 74), und ist daher dem einzelnen Gläubiger der Zugriff auf den
gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft zugeordneten Anspruch im Wege
der Einzelzwangsvollstreckung eröffnet (vgl. auch Fleck aaO). Insoweit gilt hier
ähnliches wie für die Pfändung einer rückständigen Einlageforderung der Ge-
sellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) im Falle ihrer masselosen Insolvenz (vgl. dazu
BGHZ 53, 71, 74; Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992 sowie
K. Schmidt, ZHR 157 [1993], 291, 317 f.).
2. Die Auflösung der Gesellschaft kraft Gesetzes bei Ablehnung des In-
solvenzantrags mangels Masse (vgl. § 1 LöschG, seit 1. Januar 1999 § 60
Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) steht einer Einzelzwangsvollstreckung in dem sich an-
schließenden Liquidationsstadium ebensowenig entgegen (vgl. Sen.Urt. v.
15. Juni 1992 aaO zu 1 b) wie die Löschung der GmbH wegen Vermögenslo-
sigkeit nach dem
im vorliegenden Fall einschlägigen § 2 LöschG (seit
1. Januar 1999 § 141 a FGG). Die Löschung hat für sich allein keine rechtsge-
staltende, zur Vollbeendigung der GmbH führende Wirkung. Stellt sich nach-
träglich heraus, daß die GmbH noch Vermögen hat, zu dem auch ein Anspruch
aus § 64 Abs. 2 GmbHG gehört, wird nunmehr ihre Abwicklung bzw. Liquidati-
on durchgeführt (BGHZ 48, 303, 307). Dementsprechend wurde im vorliegen-
den Fall durch Gerichtsbeschluß vom 18. April 1997 gemäß § 2 Abs. 3 LöschG
ein Liquidator bestellt. Dadurch ist nach der vorhandenen Gesetzeslage nicht
die Situation eines Insolvenzverfahrens entstanden, die eine Einzelzwangsvoll-
streckung durch einen Gesellschaftsgläubiger ausschlösse (vgl. auch Sen.Urt.
v. 15. Juni 1992 aaO, ZIP 1992, 992, 993 f.; kritisch zur Gesetzeslage
Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. Anh. § 60 Rdn. 7 f.; K. Schmidt, ZHR 1993,
291, 319 ff. sowie GesR 3. Aufl. § 11 VI 5 a). Da der Liquidator zwar befugt,
infolge der Mittellosigkeit der GmbH aber gehindert ist, deren Anspruch gegen-
über dem Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG durchzusetzen und den Erlös an
die Klägerin und etwaige weitere Gläubiger zu verteilen, würde die Versagung
einer Einzelzwangsvollstreckung in solchem Fall praktisch auf eine Befreiung
des Geschäftsführers von seiner Erstattungspflicht zu Lasten des Titelgläubi-
gers hinauslaufen. Das wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis (vgl. auch
Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO).
IV. Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat
gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und auf die
Revision des Klägers die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche
Urteil zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer