BGH Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 82/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 648 a

Verkündet am: 9. November 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten

Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung

vereinbart hat.

b) Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern,

der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.

c) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er

vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung

seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs.

d) Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2

BGB muß sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das

Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben.

e) Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die

nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn fest-

stellbar ist.

BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 - OLG Naumburg LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel,

Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Februar 1999 wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus abgetretenem Recht des

auch unter der Firma GM

auftretenden Günter

M. in Anspruch.

Günter M. verpflichtete sich in einem Vertrag vom 7. Dezember

1994 mit den Eheleuten Me. zum Verkauf eines Grundstücks mit darauf zu

errichtendem Einkaufszentrum zum Preis von 4.151.157,50 DM. Die Fa. GM

schloß mit der S. Baubetrieb GmbH (S.-GmbH) am 5./10. Januar 1995 ei-

nen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Einkaufszentrums zum

Pauschalfestpreis von 2.250.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Die Vertragspartei-

en vereinbarten einen Zahlungsplan mit zehn Teilbeträgen entsprechend dem

Baufortschritt. Die Fa. GM sollte eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 %

der Bruttoauftragssumme erhalten, die S.-GmbH "als Sicherheit gemäß § 648 a

BGB" ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme. In

der Folgezeit kam es zu Verhandlungen über die gegenseitig zu leistenden

Bürgschaften, an denen auch die Klägerin als Hausbank der Fa. GM und die

Beklagte als Hausbank der S.-GmbH beteiligt waren. Die Fa. GM verlangte

eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die volle Auftragssumme, die S.-GmbH

war damit zunächst nicht einverstanden. Am 23. März 1995 richtete die Kläge-

rin an die Beklagte ein Schreiben. Darin heißt es:

"Wir bestätigen im übrigen wunschgemäß, daß der von den Enderwerbern, den Eheleuten Me. , für das Objekt gezahlte Gesamtkaufpreis in Höhe von brutto insgesamt 4.151.157,50 DM in unserem Haus hinterlegt wurde.

Wir bestätigen des weiteren, daß wir Verfügungen über diesen hinterlegten Betrag ausschließlich für objektbezogene Kosten zulassen werden; dies gilt somit insbesondere für die von Ihnen angesprochenen leistungsbezogenen Zahlungen an den Gene- ralunternehmer. Die einzelnen Zahlungen an den Generalunter- nehmer können gemäß dem als Anlage zum Generalunterneh- mervertrag vereinbarten Zahlungsplan vorgenommen werden, sofern der bauleitende Architekt jeweils den entsprechenden Bautenstand und demgemäß die Fälligkeit der entsprechenden Teilrate uns gegenüber schriftlich bestätigt hat."

Die Beklagte übernahm daraufhin eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis

zum Höchstbetrag von 2.250.000 DM für die Ansprüche der Fa. GM aus dem

Generalunternehmervertrag mit der S.-GmbH. Die Klägerin übernahm eine

Bürgschaft für die Fa. GM in Höhe von 258.750 DM.

Im Verlaufe des Jahres 1995 kam es zu Unstimmigkeiten der Vertrags-

parteien über Nachtragsforderungen der S.-GmbH. Außerdem rügte die

Fa. GM im Oktober und November 1995 Mängel der Bauleistung. Mit Schrei-

ben vom 27. Oktober 1995 bat die S.-GmbH unter Androhung der Leistungs-

verweigerung um Übermittlung einer Sicherheit in Höhe von 1.250.000 DM bis

spätestens 11. November 1995 zur Absicherung der erbrachten bzw. noch zu

erbringenden Vorleistungen gemäß § 648 a BGB. Den Betrag von

1.250.000 DM ermittelte sie aus der Vertragssumme zuzüglich Vergütung für

Zusatzleistungen abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen. Am 13. November

1995 setzte die S.-GmbH eine Nachfrist bis zum 16. November 1995 und

drohte die Kündigung an. Nach Fristablauf erklärte die S.-GmbH am

20. November 1995, der Vertrag sei beendet.

Die Fa. GM hat die Ansprüche aus dem Bauvertrag an die Klägerin ab-

getreten. Diese hält die Aufhebung des Vertrages für eine Vertragsverletzung

und verlangt den nach ihrer Behauptung der Fa. GM dadurch entstandenen

Schaden in Höhe von 873.543,82 DM nebst Zinsen. Sie nimmt die Beklagte

aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem verlangt sie die

Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des zukünftigen Schadens ver-

pflichtet ist.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos

geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Fa. GM habe kein Schadensersatzan-

spruch wegen positiver Vertragsverletzung gegen die S.-GmbH zugestanden.

Diese habe keine vertraglichen Pflichten verletzt, als sie eine Sicherheit gemäß

§ 648 a BGB verlangt und später den Vertrag aufgehoben habe. Das Siche-

rungsverlangen sei unter Berücksichtigung der geleisteten Bürgschaft und der

Abschlagszahlungen in Höhe von 948.750 DM begründet gewesen.

Dem stehe die Vereinbarung einer Bürgschaft in Höhe von 10 % der

Bruttovergütung nicht entgegen. Diese Vereinbarung sei gemäß § 648 a Abs. 7

BGB unwirksam, soweit dadurch die Rechte der S.-GmbH auf Gestellung einer

weitergehenden Sicherheit ausgeschlossen werden sollten.

Die Vereinbarung von Zahlungen nach einem Zahlungsplan führe zu

keiner Begrenzung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung. Nach Wortlaut und

Systematik des Gesetzes stehe dem Unternehmer für den gesamten noch nicht

gezahlten Werklohn die Sicherheit zu.

Es sei zweifelhaft, ob die S.-GmbH anläßlich der Verhandlungen über

die wechselseitigen Bürgschaften auf eine höhere Sicherheit verzichtet habe.

Ein derartiger Verzicht sei jedenfalls gemäß § 648 a Abs. 7 BGB unwirksam.

Auch die Mängelrügen der Fa. GM beschränkten den Sicherungsan-

spruch der S.-GmbH nicht. Bei der Bemessung der Sicherheit hätten Mängel

grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben, da sie nachgebessert werden könn-

ten und der Werklohn insoweit unvermindert verdient werden könne.

Die S.-GmbH habe durch das Schreiben der Klägerin vom 23. März

1995 nicht bereits eine Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB erlangt. Dem

Schreiben sei keine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen der

Klägerin zu entnehmen. In dem Schreiben sei nicht die Rede davon, daß die

Finanzierung des Projekts gesichert sei. Es beschränke sich auf die Zusage,

Verfügungen Dritter lediglich unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Ins-

besondere das Insolvenzrisiko sowohl hinsichtlich der Eheleute Me. als

auch hinsichtlich der Fa. GM bleibe von der Zusage der Klägerin unberührt.

Die Differenz zwischen der von der S.-GmbH geforderten Sicherheitslei-

stung in Höhe von 1.250.000 DM und der ihr tatsächlich zustehenden Sicher-

heit in Höhe von 948.750 DM reiche nicht aus, das Sicherungsverlangen ins-

gesamt als vertragswidrig einzuordnen. Ein nicht haltlos überhöhtes Siche-

rungsverlangen sei nicht unwirksam. Verlange ein Unternehmer eine überhöhte

Sicherheit, gehöre es zu den Obliegenheiten des Bestellers, fristgerecht Si-

cherheit in angemessener Höhe anzubieten.

II.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem

Recht der Fa. GM. Ein Schadensersatzanspruch der Fa. GM besteht nicht. Die

S.-GmbH hat keine Vertragspflichten verletzt, als sie den Vertrag gemäß

§ 648 a Abs. 5, § 643 BGB aufgehoben hat.

1. Nach § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom

Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Wei-

se verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemes-

sene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist die

Leistung verweigere. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so

bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach §§ 643 und 645 Abs. 1

BGB. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur

Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung

zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum

Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die

Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Voraussetzung für die wirksame

Aufhebung des Vertrages ist, daß das Verlangen des Unternehmers nach Si-

cherheitsleistung berechtigt war. Ein unberechtigtes Sicherungsverlangen be-

rechtigt den Unternehmer weder zur Einstellung der Arbeit noch zur Aufhebung

des Vertrages.

2. Das Sicherungsverlangen der S.-GmbH war jedenfalls in Höhe von

948.750 DM berechtigt.

a) Die S.-GmbH war nicht dadurch gehindert, eine Sicherheit in dieser

Höhe zu fordern, daß sie mit der Fa. GM vertraglich als Sicherheit "im Sinne

von § 648 a BGB" eine Bankbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftrags-

summe vereinbart hat.

aa) Der Unternehmer kann nach § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB Sicherheit

bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem

Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, verlangen. Nach

§ 648 a Abs. 7 BGB ist eine davon abweichende Vereinbarung unwirksam.

bb) Die von den Parteien getroffene Sicherungsabrede verschaffte der

S.-GmbH einen durchsetzbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit in ver-

einbarter Höhe. Ein solcher Anspruch besteht nach § 648 a BGB nicht.

(Kleine-Möller, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 10 Rdn. 338; In-

genstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16, Exkurs, Rdn. 434; Werner/Pastor, Der

Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 331; Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, vor § 2,

Rdn. 431; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 648 a Rdn. 20; a.A. Koeble,

Rechtshandbuch Immobilien, Band I, Teil 4 G, Rdn. 95). Insoweit kollidiert die

Vereinbarung nicht mit der Regelung des § 648 a BGB. § 648 a BGB gewährt

dem Unternehmer das Recht, die Leistung einzustellen und den Vertrag zu

kündigen, wenn die nach § 648 a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht gelei-

stet wird. Sollte mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede

dieses Recht beschränkt werden, wäre sie insoweit unwirksam. Der Unterneh-

mer hat die Möglichkeit, nach § 648 a BGB vorzugehen, nicht dadurch verlo-

ren, daß er zunächst eine den vollen Vergütungsanspruch nicht abdeckende

Teilsicherheit gefordert oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat.

Das Gesetz will dem Unternehmer die Wahl lassen, eine Sicherheit oder eine

Teilsicherheit erst dann zu verlangen, wenn er dies für angebracht hält (Be-

gründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836 S. 8). Er ist deshalb

grundsätzlich befugt, eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicher-

heit nachzufordern, wenn er es für angebracht hält, und kann im Falle der

Nichtleistung die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte geltend machen.

b) Daraus folgt, daß auch der von der Klägerin angenommene Verzicht

der S.-GmbH auf die Rechte aus § 648 a BGB anläßlich der nach Vertrags-

schluß aufgenommenen Verhandlungen über die gegenseitig zu stellenden

Sicherheiten im März 1995 nicht wirksam vereinbart worden wäre (vgl.

Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung, 3. Aufl., S. 117).

c) Die Vereinbarung eines Ratenzahlungsplanes steht dem Sicherungs-

verlangen in Höhe des gesamten voraussichtlichen Vergütungsanspruchs nicht

entgegen. Das Gesetz erlaubt dem Unternehmer, für die von ihm zu erbringen-

den Vorleistungen Sicherheit in Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsan-

spruches zu verlangen, § 648 a Abs. 1 BGB. Entgegen einer im Schrifttum ver-

tretenen Auffassung (Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Koeble aaO, Rdn. 61 f;

Hofmann/Koppmann aaO, S. 128, 130; Zanner, BauR 2000, 485, 487 f;

Schulze-Hagen, BauR 2000, 29, 31; Reinelt, BauR 1997, 766, 771;

Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f; vgl. auch Quack zum Gesetzesentwurf,

ZfBR 1990, 113, 114), ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn

und Zweck des Gesetzes eine Beschränkung des Sicherungsanspruches für

den Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind.

aa) Das Gesetz sieht seinem Wortlaut nach eine Absicherung bis zur

Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs vor. Mit dieser Formulierung

ist dem Unternehmer die Wahl überlassen worden, ob er die Sicherheit in vol-

ler Höhe oder eingeschränkt in Anspruch nimmt. Eine Beschränkung für den

Fall, daß die Parteien Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann

dem Gesetz und auch dem Gesetzgebungsverfahren nicht entnommen werden.

Das Sicherungsbedürfnis entfällt erst dann, wenn der Unternehmer Abschlags-

zahlungen

tatsächlich erhalten hat (Begründung zum Gesetzesentwurf,

BT-Drucks. 12/1836 S. 8). In diesem Fall kann die Sicherheit nur noch in Höhe

des nach Abzug der erhaltenen Zahlungen zu sichernden Anspruchs verlangt

werden.

Die sich mit einer Inanspruchnahme der Sicherheit in voller Höhe des

Vergütungsanspruchs ergebenden Probleme des Bestellers durch die weitere

Belastung seiner Kreditlinie führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Begrün-

dung zum Gesetzesentwurf geht davon aus, daß dem Besteller die Leistung

der vollen Sicherheit im Normalfall möglich sein wird, weil das finanzierende

Institut keine Doppelbelastung der Kreditlinie vornehmen wird (BT-Drucks.

12/1836 S. 7 unter c). Soweit das nicht der Fall ist, wird dem Sicherungsinter-

esse des Unternehmers bewußt der Vorrang eingeräumt (BT-Drucks. 12/1836

S. 7 unter f). Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die von einem Teil des

Schrifttums vorgebrachten Bedenken zutreffen, jedenfalls bei größeren Bau-

vorhaben käme es zu einer Mehrfachbelastung der Kreditlinie, so daß die

Durchführung

von Bauvorhaben

erschwert

oder

gefährdet wäre

(Hofmann/Koppmann aaO, S. 129; Zanner, BauR 2000, 485, 490;

Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 31; Moeser/Kocher, BauR 1997, 425;

Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168 f.). Unerheblich ist deshalb auch der Hin-

weis, die Belastung der Kreditlinie könnte insbesondere dann zu Problemen

des Bestellers führen, wenn der Unternehmer nach einer vorzeitigen Beendi-

gung des Vertrages die Sicherheit nicht rechtzeitig zurückgebe (Zanner, BauR

2000, 485, 490; Reinelt, BauR 1997, 766, 768 f; Wagner/Sommer, ZfBR 1995,

168, 170). In diesem Fall stehen dem Besteller im übrigen Schadensersatzan-

sprüche zu (Henkel, Bauhandwerkersicherung, S. 171; vgl. auch Kraft, Die

Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB, S. 103).

bb) Eine Beschränkung des Sicherungsverlangens lediglich für den

Fall, daß Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart sind, wäre nicht sachge-

recht. Durch die Vereinbarung von Raten- oder Abschlagszahlungen ist nicht

gewährleistet, daß das Vorleistungsrisiko des Unternehmers verläßlich be-

grenzt wird. Denn es ist nicht gesichert, daß sämtliche Vorleistungen durch

diese Zahlungen abgegolten sind. Das gilt insbesondere für solche Vorleistun-

gen, die noch keinen Eingang in die erbrachte Bauleistung gefunden haben,

wie z.B. Baustofflieferungen, Werkstattfertigungen und Planungsleistungen.

Der Schutzzweck des Gesetzes würde verfehlt, wenn der Unternehmer

auf die gesetzlichen oder vertraglichen Möglichkeiten verwiesen würde, im

Falle verweigerter Raten- oder Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen

oder sich vom Vertrag zu lösen. Derartige Möglichkeiten, wie sie sich z.B. aus

§§ 320 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB oder § 16 Nr. 5 Abs. 3, § 9 Abs. 1 b) VOB/B

ergeben, begrenzen das Vorleistungsrisiko nur für den Fall, daß sie genutzt

werden. Der Unternehmer kann gute Gründe dafür haben, diese Möglichkeiten

nicht zu nutzen. Dazu kann die Bereitschaft gehören, den Vertrag trotz der ak-

tuellen Konflikte durchzuführen. Dazu kann auch die Unsicherheit darüber ge-

hören, ob die Einstellung der Raten- oder Abschlagszahlungen durch den Be-

steller berechtigt ist oder nicht. Der Einstellung dieser Zahlungen geht häufig

ein Streit voraus, ob und inwieweit der Unternehmer vertragsgerecht geleistet

hat, die geschuldete Vergütung bereits vollständig bezahlt ist oder dem Be-

steller aufrechenbare Gegenansprüche zustehen. Dieser Streit kann von

schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen geprägt sein, die während

des Bauvorhabens nicht oder nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit ein-

wandfrei geklärt werden können. Die Partei, die bei derartig ungewissem

Streitausgang die Leistung einstellt oder den Vertrag kündigt, geht ein be-

trächtliches Risiko ein (vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rdn. 611;

Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494). Es kann sich herausstellen, daß die Leistungs-

verweigerung oder Kündigung unberechtigt war, was Schadensersatzansprü-

che der Gegenseite zur Folge haben kann. Wollte man in Fällen, in denen der

Unternehmer die Arbeit aus diesen Gründen fortsetzt, die Sicherheit auf die

Höhe des bis zur möglichen Leistungsverweigerung oder Kündigung verdien-

ten Teils beschränken, wären die ungeachtet dieser Möglichkeit erbrachten

weiteren Leistungen ungesichert. Das ist nicht im Sinne des Gesetzes, weil

eine Fortsetzung der Arbeiten trotz des bestehenden Streits in aller Regel im

Interesse beider Parteien liegt.

d) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob in dem Betrag von

948.750 DM, eine Sicherheit für den Teil der Vergütung enthalten ist, der auf

Leistungen entfällt, die bereits erbracht waren. Das Berufungsgericht errechnet

diese Sicherheit aus dem Pauschalpreis von 2.586.500 DM abzüglich Ab-

schlagszahlungen von 1.380.000 DM und abzüglich der Bürgschaft über

278.750 DM. Es verhält sich nicht dazu, ob mit den Abschlagszahlungen alle

erbrachten Leistungen vergütet worden sind, so daß die Möglichkeit in Betracht

zu ziehen ist, daß mit den als Sicherheit zuerkannten 948.750 DM auch bereits

erbrachte Leistungen abgesichert sind. Nach dem Inhalt des Anforderungs-

schreibens wurde die Sicherheit auch für bereits erbrachte Leistungen ver-

langt.

Das Berufungsurteil ist auch in diesem Fall zutreffend. Denn der Unter-

nehmer ist berechtigt, Sicherung auch für den Teil des Werklohns zu fordern,

der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist.

Die Vorleistungspflicht des Unternehmers endet grundsätzlich nicht mit

der Leistung, sondern mit der Abnahme durch den Besteller. Zu erbringende

Vorleistungen im Sinne des Gesetzes sind als vertraglich geschuldete Vorlei-

stungen zu verstehen. Im Schrifttum wird teilweise eine Beschränkung des Si-

cherungsanspruchs auf denjenigen Teil der Vergütung gefordert, der den er-

brachten Leistungen zuzurechnen ist (Jagenburg aaO, Rdn. 439 f; Koeble aaO,

Rdn. 61; Reinelt, BauR 1997, 776, 771; Siegburg, BauR 1997, 40, 42 f;

Gutbrod, DB 1993, 1559, 1561). Diese Beschränkung läßt sich dem Gesetz

jedoch nicht entnehmen. Vorleistungen im Sinne des Gesetzes liegen erst

dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks.

12/1836 S. 8). Nur das wird dem Gesetzeszweck gerecht, dem Unternehmer

eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu

schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt worden ist (so auch OLG

Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; OLG Dresden, BauR 1999, 1314; LG Bonn

NJW-RR 1998, 530, 531; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 8; Ingenstau/Korbion

aaO, Rdn. 425; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., § 2 Rdn. 53; Werner/

Pastor aaO, Rdn. 328; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/Koppmann

aaO, S. 133; Vygen, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 955; Henkel aaO,

S. 144 ff; Kraft aaO, S. 108 ff; Schmidt-Winzen, Handbuch der Sicherheiten am

Bau, S. 54; Schmitz, ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210,

212; Soergel, Festschrift für v. Craushaar, S. 179, 184; Liepe, BauR 1996, 336;

Sturmberg, BauR 1994, 57, 61).

e) Ohne Einfluß auf die Höhe der Sicherheit ist auch der Umstand, daß

die Fa. GM im Zeitpunkt der Kündigung Mängel gerügt hat.

aa) Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk mangelfrei herzustellen.

Solange er in der Lage und bereit ist, die Mängel zu beseitigen, hat er ein

grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach

Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (OLG

Karlsruhe, BauR 1996, 556, 557; LG Bonn, NJW-RR 1998, 530, 531;

Werner/Pastor aaO, Rdn. 329; Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Koeble aaO,

Rdn. 65; Jagenburg aaO, Rdn. 452; Hofmann/Koppmann aaO, S. 139; Klaft

aaO, S. 88; Schmidt-Winzen aaO, S. 45; Leinemann, NJW 1997, 239; Schmitz,

ZfIR 2000, 489, 495; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 32). Unerheblich ist, daß

der Besteller wegen der Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber

einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann (a.A. KG,

BauR 2000, 738; Ingenstau/Korbion aaO, Rdn. 426; Reinelt, BauR 1997, 766,

771; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1374). Das Leistungsverweigerungs-

recht betrifft lediglich den Zahlungsanspruch, nicht aber die Sicherstellung. Hat

der Besteller zu Recht wegen der Mängel gemindert oder die Aufrechnung mit

Gegenansprüchen erklärt, reduziert sich der Vergütungsanspruch in Höhe der

Minderung oder aufgerechneten Gegenforderung (Jagenburg aaO, Rdn. 453;

Staudinger/Peters aaO, Rdn. 9; Kleine-Möller aaO, § 10 Rdn. 340; Hofmann/

Koppmann aaO, S. 140; Koeble aaO, Rdn. 65; Henkel aaO S. 173; Weise aaO,

Rdn. 641; Schulze-Hagen, BauR 2000, 28, 33).

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die S.-GmbH

noch in der Lage, die Mängel zu beseitigen. Sie hatte ihr Nachbesserungsrecht

nicht verloren. Die Fa. GM hat nicht aufgerechnet oder gemindert. Es ergeben

sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die S.-GmbH nicht mehr bereit gewesen

wäre, den Vertrag zu erfüllen. Aus dem Umstand, daß die Leistung der

S.-GmbH im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens nicht mangelfrei war, läßt

sich nicht herleiten, daß sie nicht bereit war, den Vertrag nach Sicherheitslei-

stung ordnungsgemäß zu erfüllen (vgl. Schmitz, ZfIR 2000, 489, 494).

Allein die denkbare Möglichkeit, daß ein Unternehmer nach Sicher-

heitsleistung die Mängelbeseitigung verweigern, eine ihm geleistete Sicherheit

nicht zurückgeben und damit die Beauftragung eines Drittunternehmers er-

schweren könnte (vgl. dazu Henkel aaO, S. 151; Schulze-Hagen, BauR 2000,

28, 37; Brechtelsbauer, BauR 1999, 1371, 1372; Schilling, Festschrift für Vy-

gen, S. 260; Reinelt, BauR 1997, 766, 767; Wagner/Sommer, ZfBR 1995, 168,

172), führt nicht zu einer Beschränkung der Sicherungsmöglichkeit.

cc) Auf die umstrittene Frage, ob der Unternehmer auch nach der Ab-

nahme nach § 648 a BGB vorgehen kann, kommt es nicht an. Die S.-GmbH hat

die Sicherheit während der Bauausführung vor der Abnahme gefordert.

f) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Be-

rufungsgerichts, die Klägerin habe am 23. März 1995 keine Bankgarantie und

kein sonstiges Zahlungsversprechen erteilt.

aa) Nach § 648 a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie

oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bür-

gerlichen Gesetzbuches zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder

Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen

Zahlungsversprechen in diesem Sinne muß sich ein unmittelbarer Zahlungsan-

spruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer

ergeben (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/1836, S. 9).

Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben vom 23. März 1995 nicht. Die

Klägerin übernimmt darin keine eigene Zahlungsverpflichtung. Sie legt lediglich

dar, daß sie im Rahmen der ihr erteilten Verwaltungsbefugnis aus den bereit

gestellten Mitteln Zahlungen an die S.-GmbH unter den vertraglich vereinbar-

ten Voraussetzungen leisten werde. Das hat das Berufungsgericht ohne Ver-

stoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dem Schreiben vom 23. März

1995 entnommen. Diese Auslegung wird im übrigen gestützt durch das von der

Revision angeführte Schreiben vom 29. September 1995, in dem die Klägerin

darauf hinweist, daß Herr M. zweckgebunden für die Durchführung des

Bauvorhabens bei der Klägerin ein Guthaben unterhält, und die Klägerin auf

die Bestätigung vom 23. März 1995 Bezug nimmt. Damit blieb die S.-GmbH vor

allem für den Fall ungesichert, daß die Klägerin die Verwaltungsbefugnis ver-

liert. Dazu sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. So kam es in Betracht,

daß die Eheleute Me. vom Vertrag zurücktraten und in Vollzug des Rück-

tritts ihre Einlage bei der Klägerin zurückzogen. Der Vertrag mit der Fa. GM

sah ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß das Bauvorhaben nicht rechtzeitig

fertiggestellt würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht zudem die Gefahr ei-

ner Insolvenz der Fa. GM oder der Eheleute Me. hervorgehoben.

bb) Rechtsirrig ist die Auffassung der Revision, eine Sicherheitsleistung

nach § 648 a BGB müsse nicht insolvenzfest ausgestaltet sein, wie sich aus

§ 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe. Nach dieser Regelung darf der Siche-

rungsgeber sich das Recht vorbehalten, sein Versprechen im Falle einer we-

sentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit

Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der

Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Ein

Widerruf des Sicherungsversprechens ist hingegen nicht möglich, soweit es

sich auf bis zum Zugang des Widerrufs erbrachte Leistungen bezieht. Insoweit

muß das Sicherungsversprechen auch insolvenzfest sein.

g) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Vertrages

nach § 643 BGB als wirksam erachtet, obwohl die S.-GmbH möglicherweise in

Höhe der bereits erhaltenen Bürgschaft ein überhöhtes Sicherungsverlangen

gestellt hat.

aa) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Nach-

tragsforderungen der S.-GmbH berechtigt waren und schon aus diesem Grun-

de auch unter Einbeziehung der bereits erhaltenen Bürgschaft kein überhöhtes

Verlangen vorlag. Es rechnet vielmehr vom Pauschalpreis die erhaltenen Zah-

lungen ab und kommt so unter Berücksichtigung der erhaltenen Bürgschaft zu

einer ungesicherten Summe von 948.750 DM. Das demgegenüber erhobene

Sicherungsverlangen in Höhe von 1.250.000 DM sei nicht in einem solchen

Umfang übersetzt, daß es den Besteller davon entbunden hätte, eine ange-

messene Sicherheit anzubieten.

bb) Es ist ein anerkannter Grundsatz in der Rechtsprechung, daß ein

Schuldner auch dann in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger eine zu ho-

he Zahlung anmahnt. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Er-

klärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung

verstehen muß und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen

Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999

- V ZR 190/98 = NJW 1999, 3115). Bei einer unverhältnismäßig hohen Zuviel-

forderung kann das zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 13. November 1990

- XI ZR 217/89 = NJW 1991, 1286, 1288). Die Wirksamkeit einer Zuvielforde-

rung wird im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner

auch bei einer auf den wirklichen Rückstand beschränkten Mahnung nicht ge-

leistet hätte (BGH, Urteil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98 aaO).

Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, daß der Unternehmer

eine zu hohe Sicherheit fordert. Der zur Kooperation verpflichtete Besteller

(vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98 = NJW 2000, 807)

kann den Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 1 und Abs. 5 BGB nicht ohne weiteres

dadurch entgehen, daß er auf eine Zuvielforderung überhaupt nicht reagiert. Ist

der Unternehmer bereit, die geringere Sicherheit zu akzeptieren, die er nach

§ 648 a BGB fordern darf, so muß der Besteller diese Sicherheit jedenfalls

dann leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Der Besteller muß eine

solche Sicherheit anbieten, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden

hat (so auch OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe BauR 1996,

556, 557).

cc) Nach diesen Grundsätzen hätte die Fa. GM jedenfalls eine Sicher-

heit von 948.750 DM leisten müssen. Dieser Betrag war leicht zu ermitteln, weil

er die Nachtragsforderungen unberücksichtigt ließ und vom Pauschalpreis

ausging. Die Revision stellt nicht in Frage, daß die S.-GmbH diese Sicherheit

akzeptiert hätte, wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht. Eine

unverhältnismäßig überhöhte Forderung hat das Berufungsgericht zutreffend

verneint. Im übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, daß die

Fa. GM insbesondere mit Rücksicht auf den Nachkreditierungsbedarf, die ge-

troffene Sicherungsabrede und die bereits gerügten Mängel nicht bereit war,

eine weitere Sicherheit zu leisten.

3. Die S.-GmbH hat die formalen Voraussetzungen der §§ 648 a Abs. 1,

643 BGB erfüllt. Sie hat zunächst eine mit der Androhung der Leistungsverwei-

gerung verbundene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt und alsdann eine

Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Die Revision erhebt keine Einwendungen

gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Fristen seien an-

gemessen bzw. hätten angemessene Fristen in Lauf gesetzt, die fruchtlos ab-

gelaufen seien. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. Die

S.-GmbH konnte sich ohne Vertragsverletzung auf diese Wirkung berufen.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich damit in allen Punkten richtig. Das be-

trifft auch den Feststellungsantrag, den die Revision nicht gesondert angreift.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Thode Haß Wiebel

Kniffka Wendt