BGH Urteil vom 27.09.2007 – VII ZR 80/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 80/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 302 Abs. 1

Verkündet am: 27. September 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Ein Vorbehaltsurteil darf grundsätzlich nicht ergehen, wenn der Unternehmer gegen- über dem Anspruch des Bestellers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aus demselben Vertragsver- hältnis aufrechnet.

BGB § 648 a

Der Unternehmer kann sich gegenüber der Aufforderung des Bestellers zur Mängel- beseitigung wegen einer ausstehenden Sicherheit gemäß § 648 a BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er zur Beseitigung dieser Mängel nicht (mehr) bereit ist.

BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter

Dr. Eick

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Teil- und Vorbe-

haltsurteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-

richts Hamburg vom 3. März 2005 aufgehoben, soweit zum Nach-

teil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird dieses Urteil darüber

hinaus aufgehoben, soweit das Berufungsgericht bei der Bemes-

sung des Mietausfallschadens eine Mietminderung wegen einer zu

steilen Zufahrt, wegen Mängeln der Lautsprecheranlage und der

fehlenden Bodeneinläufe in den Toiletten und Umkleideräumen

nicht berücksichtigt und der Klägerin Schadensersatzansprüche in

Höhe von 13.900 DM (7.106,96 €) wegen eines unzureichenden

Gefälles des Küchenfußbodens, in Höhe von 200 DM (102,26 €)

wegen nicht getrennter Badewasseraufbereitung, in Höhe von

52.454 DM (26.819,30 €) wegen mangelhafter Bodeneinläufe, in

Höhe von 16.500 DM (8.436,32 €) wegen eines in der Saunaanla-

ge fehlenden WC und in Höhe von 340.000 DM (173.839,24 €)

wegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entlüftungs-

anlage abgesprochen hat.

Die weitergehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2 (künftig: Beklagte) aus abgetrete-

nem Recht auf Schadensersatz wegen Baumängeln in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die frühere Beklagte zu 1 (im Folgenden:

V-GmbH) als Generalübernehmerin mit der Planung und Errichtung einer

Fachklinik in Bad E. Die seit 23. September 2002 in der Insolvenz befindliche

V-GmbH beauftragte ihrerseits die Beklagte mit Generalbauunternehmervertrag

vom 9. Mai 1995 unter Ausnahme einzelner Leistungen mit der schlüsselferti-

gen Erstellung der Klinik zum Pauschalfestpreis von 32.430.000 DM. Art und

Umfang der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen sollten sich gemäß

§ 2 Nr. 2 des Vertrags aus dessen Bestimmungen sowie den darin unter a)

bis h) aufgeführten Unterlagen ergeben. Des Weiteren ist dort festgelegt:

"Sollten zwischen den Unterlagen zu a) bis h) und diesem Vertrag Wi-

dersprüche bestehen, so gelten die Ausführungen dieses Vertrags als verbind-

lich und gehen vor. Im Zweifelsfall ist jedoch zumindest der Ausführungsstan-

dard der Klinik ‚Bad W.’ einzuhalten. Bezüglich der Nasszellen gilt der Ausfüh-

rungsstandard der Klinik ‚Bad W.’ als vereinbart." In § 3 Nr. 3 des Vertrags ist

bestimmt: "Der GBU (= die Beklagte) ist hinsichtlich aller in Erfüllung dieses

Vertrags auszuführenden Leistungen Fachfirma. Ihm obliegt hinsichtlich aller

ihm übergebenen Unterlagen die Prüfungspflicht einer Fachfirma. Er hat Be-

denken und von ihm festgestellte Fehler vor der Ausführung sofort schriftlich

beim bauleitenden Architekten und AG anzuzeigen. Geschieht dies nicht, so

kann er sich nicht darauf berufen, dass ihm zur Verfügung gestellte Unterlagen

unklar, fehlerhaft oder nicht vollständig gewesen seien. Insoweit wird seitens

des GBU gegenüber dem AG auf jeden Einwand verzichtet."

Die Klägerin hatte bereits vorab mit Mietvertrag vom 15. Dezember 1994

die erst noch zu errichtende Klinik an die P. -Kliniken zu einem jährlichen

Mietzins von 5.518.800 DM auf die Dauer von 10 Jahren vermietet. In § 1

Ziff. 1.2 sind die Unterlagen aufgeführt, nach denen die Klinik errichtet werden

soll. Zusätzlich ist bestimmt, dass für die Qualität der Ausführung dieser Bau-

maßnahme die orthopädische Fachklinik Bad W. als Mindeststandard gelte.

Das Bauvorhaben wurde am 15. August 1996 abgenommen und an die

Mieterin übergeben. Die V-GmbH trat am 12. Mai 1997 ihre gegenüber der

Beklagten bestehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ab.

1997 leitete die Mieterin gegen die Klägerin wegen angeblicher Mängel

des Objekts ein selbständiges Beweisverfahren ein, dem die V-GmbH und die

Beklagte als Nebenintervenienten beitraten. In diesem Verfahren wurden

verschiedene Sachverständigengutachten eingeholt, die sämtlich 1999 erstellt

wurden. Mit Schreiben vom 30. März 1999 forderte die Beklagte die V-GmbH

auf, wegen der noch ausstehenden Vergütung von brutto 575.000 DM nach

Maßgabe des § 648 a BGB bis 8. April 1999 Sicherheit zu leisten und kündigte

an, anderenfalls die weitere Erbringung von Leistungen zu verweigern. Nach

Offenlegung der Abtretung vom 12. Mai 1997 forderte die Klägerin die Beklagte

mit Schreiben vom 2. März 2000 unter Bezugnahme auf die in dem selbständi-

gen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachten zur Mängelbeseiti-

gung bis 30. März 2000 auf. Mit Schreiben vom 1. August 2000 wiederholte sie

ihre Forderung unter Fristsetzung zum 30. August 2000 und drohte an, nach

erfolglosem Fristablauf weitere Nachbesserungsarbeiten endgültig abzulehnen.

Nachdem die Mieterin der Klinik entsprechend ihrer Ankündigung im

Schreiben vom 22. Juli 1998 wegen der dort aufgeführten, zwischenzeitlich

beseitigten Mängel eine Mietminderung für die Zeit vom 1. September 1996 bis

31. Dezember 1997 vorgenommen hatte, erhob die Klägerin unter dem

19. August 1998 Klage auf Zahlung des ausstehenden Mietzinses und auf

Feststellung der fehlenden Berechtigung zur Minderung wegen der im Schrei-

ben vom 22. Juli 1998 behaupteten Mängel. Im Juni 2001 schlossen die Kläge-

rin und die Mieterin außergerichtlich eine Vergleichs- und Nachtragsvereinba-

rung zum Mietvertrag vom 15. Dezember 1994. Darin ist ausgeführt: "P. (Miete-

rin) hat im Hinblick auf die strukturbedingt schwierige Situation des Klinikbetrei-

bers die KG (Klägerin) gebeten, durch gütliche Einigung zur Stabilisierung des

Klinikbetriebes beizutragen. Die KG ist als Vermieterin an einer Stabilisierung

des Klinikstandortes interessiert. Zur endgültigen Beilegung der Streitsachen

schließen die Parteien deshalb die nachfolgende Vereinbarung. Die Parteien

verzichten hierbei vergleichsweise auf eine Klärung der Frage, ob und inwieweit

die von P. erklärten Mängelrügen und Anforderungen an das Klinikobjekt

berechtigt waren oder sind."

Die Klägerin erklärte sich bereit, P. zum Zwecke der Durchführung ein-

zelner baulicher Maßnahmen am Klinikobjekt einen Einmalbetrag in Höhe von

383.422,20 DM zur Verfügung zu stellen sowie die für die Anmietung der Klinik

zu zahlende Grundmiete für die Zeit ab dem 1. Oktober 2000 zu verringern und

für die Dauer der bis 30. September 2016 verlängerten Restlaufzeit des Miet-

vertrags festzuschreiben.

Mit dem Betrag von 383.422,20 DM sollten vorrangig die Kosten der

Nachrüstung mit einer Wasserenthärtungsanlage und einer Ozonanreiche-

rungsanlage, einer Trennung der Wasseraufbereitung sowie einer Nachrüstung

der Aufzugsanlage abgedeckt werden. Die Klägerin verpflichtete sich, im

Rahmen des bezifferten Einmalbetrags die Kosten dieser Maßnahmen jeweils

nach Baufortschritt gegen Rechnungsnachweis zu bezahlen. Der vereinbarte

jährliche Mietzins von 5.518.800 DM wurde für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis

30. September 2006 um jährlich 375.940 DM ermäßigt.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2001 forderte die Klägerin die Beklagte auf,

bis 3. August 2001 Schadensersatz in Höhe von 4.313.871,20 DM zu leisten.

Dieser Betrag setzte sich zusammen aus den in den Sachverständigengutach-

ten angegebenen Mängelbeseitigungskosten von 81.509 DM, 433.000 DM und

1.160.300 DM, dem Mietnachlass vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006

in Höhe von 2.255.640 DM und dem Einmalbetrag von 383.422,20 DM.

Das Landgericht hat die auf Zahlung des Gesamtbetrags gerichtete Kla-

ge gegen die Beklagte mit Teilurteil vom 8. August 2003 abgewiesen. Auf die

Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im

Übrigen die Beklagte mit Teil- und Vorbehaltsurteil vom 3. März 2005 verurteilt,

an die Klägerin 1.508.156,15 € nebst Zinsen seit dem 4. August 2001 zu zah-

len. In Höhe eines Betrags von 293.992,83 € nebst Zinsen seit dem 9. Oktober

1996 hat es die Verurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung über die

Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung in dieser Höhe

gestellt. Mit Schlussurteil vom 12. Mai 2005 hat das Berufungsgericht den

Rechtsstreit, soweit die Beklagte durch das Teil- und Vorbehaltsurteil zur

Zahlung in Höhe von 293.992,83 € nebst Zinsen unter Vorbehalt der Entschei-

dung über die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung

in dieser Höhe verurteilt worden ist, an das Landgericht zur Entscheidung über

die Hilfsaufrechnung zurückverwiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision gegen das Teil- und Vorbe-

haltsurteil vom 3. März 2005 verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

weiter. Die Klägerin will mit der Anschlussrevision eine Verurteilung der Beklag-

ten zur Zahlung eines weiteren Betrags von 310.540,28 € sowie die Berücksich-

tigung weiterer Mängel im Rahmen des Mietausfallschadens erreichen.

Revision und Anschlussrevision führen im Umfang der Beschwer der Be-

klagten und teilweise hinsichtlich der Beschwer der Klägerin zur Aufhebung des

Teil- und Vorbehaltsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember

2001 gültigen Rechtsvorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 Abs. 1 EGBGB).

A. Revision der Beklagten

I.

1. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin aus abgetretenem Recht

gemäß § 635 BGB Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 310.635 DM

(158.825,15 €) und wegen eines Mietausfallschadens 2.639.062,20 DM

(1.349.331,08 €) zu. In Höhe der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung

gestellten Restwerklohnforderung von 575.000 DM (293.992,83 €) hat es die

Verurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung über diese Forderung

gestellt.

2. Die Verurteilung unter Vorbehalt hält einer revisionsrechtlichen Über-

prüfung nicht stand.

a) Bezogen auf den wegen der Mängelbeseitigungskosten zugesproche-

nen Schadensersatzanspruch durfte ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht

ergehen.

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,

dass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Werklohnforderung nicht mit den

Schadensersatzansprüchen der Klägerin zu verrechnen ist. Der Senat hat mit

Urteil vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) klargestellt, dass eine

Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werklohnanspruch aufrechenbar

gegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrechnung behandelt werden kann,

dass die gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen zur Aufrechnung über-

gangen werden können. Gleiches gilt im umgekehrten Fall, dass dem Scha-

densersatzanspruch eine Restwerklohnforderung aufrechenbar gegenüber-

steht.

bb) Der Senat hat jedoch entschieden (Urteil vom 24. November 2005

- VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134), dass ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1

ZPO grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn der Besteller gegenüber der

Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf

Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellungsmehrkosten

aufrechnet. Gleiches hat für den umgekehrten Fall zu gelten, dass gegenüber

der Forderung auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstel-

lungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aufgerechnet wird.

Das Vorbehaltsurteil führt zu einer vorübergehenden Aussetzung einer

materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691,

1696). Es hat bei begründeter Aufrechnung zur Folge, dass der Kläger einen

Titel über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht

besteht. Diese Wirkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller

gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu

dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung

und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der

Mängelbeseitigungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR

117/03, BGHZ 164, 159) und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungs-

mehrkosten (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, aaO und

18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147). In gleicher Weise dient der

einem Anspruch auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten aufrechenbar

gegenübergestellte Werklohnanspruch der Herstellung des durch den Werkver-

trag geschaffenen Äquivalenzverhältnisses. Wie der Unternehmer den Werk-

lohn nur erhalten soll, wenn der Besteller ein mangelfreies Werk erhält, so soll

der Besteller die für die Herstellung eines mangelfreien Werks erforderlichen

Geldbeträge nur erhalten, wenn er seinerseits dem Unternehmer den für die

mangelfreie Leistung zustehenden Werklohn entrichtet.

b) Die Verurteilung unter Vorbehalt lässt sich nicht teilweise mit der Be-

gründung aufrechterhalten, dass ein Vorbehaltsurteil möglich ist, wenn die

Werklohnforderung gegenüber einem Ersatzanspruch wegen Mietausfallscha-

dens zur Aufrechnung gestellt ist.

aa) Bei dem Mietausfallschaden handelt es sich um einen Mangelfolge-

schaden, der mit dem Werklohnanspruch nicht in synallagmatischer Verbindung

steht. Die vom Senat im Urteil vom 24. November 2005 (VII ZR 304/04, BGHZ

165, 134) entwickelten, die Möglichkeiten eines Vorbehaltsurteils einschrän-

kenden Grundsätze gelten insoweit nicht. Wäre die Aufrechnung nur gegenüber

diesem Schadensersatzanspruch erklärt, käme eine Verurteilung unter Vorbe-

halt in Betracht.

bb) Hier kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Hilfsauf-

rechnung der Beklagten nur gegenüber der Forderung auf Ersatz des Mietaus-

fallschadens erfolgte. Vielmehr ist dem Parteivortrag, auf den in der Revision

Bezug genommen ist, zu entnehmen, dass die Hilfsaufrechnung jedenfalls auch

und sogar in erster Linie gegenüber dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbesei-

tigungskosten erklärt wurde. Dies hat der Beklagtenvertreter in der Revisions-

verhandlung bestätigt.

Dann konnte die Prüfung, ob und in welchem Umfang dieser Ersatzan-

spruch durch die Aufrechnung erloschen ist, nicht vorbehalten werden, sondern

musste vor Ausspruch einer Zahlungsverurteilung vorgenommen werden. Da

die Voraussetzungen des Werklohnanspruchs auch bei einer Aufrechnung

gegenüber dem Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens in vollem Um-

fang geprüft werden müssen, hat zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils

auch die Verurteilung zum Ersatz dieses Schadens unter Vorbehalt zu unter-

bleiben.

Das Berufungsgericht wird daher veranlasst sein, die Entscheidung über

die zur Aufrechnung gestellte Forderung wieder an sich zu ziehen.

II.

Auch in der Sache halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsge-

richt Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Mietausfall

zugesprochen hat, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang

stand.

1. a) Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe aus abgetrete-

nem Recht ein Anspruch gemäß § 635 BGB auf Erstattung der Mängelbeseiti-

gungskosten in Höhe von 310.635 DM (158.825,15 €) zu.

aa) Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Mängelbeseitigung

gemäß § 648 a BGB von einer von der Klägerin zu stellenden Sicherheit ab-

hängig zu machen. Die Beklagte habe das Sicherungsverlangen nicht an die

Klägerin, sondern an ihre Auftraggeberin gerichtet. Das Sicherungsverlangen

sei zudem angesichts des erheblichen Umfangs der Mängel und des sich durch

die Mietminderung ständig erhöhenden Schadens treuwidrig gewesen, zumal

es erst etwa 3 Jahre nach Erstellung der Klinik und Abnahme und 2 Jahre nach

Beginn der zwischen der Klägerin und der Klinikbetreiberin geführten gerichtli-

chen Auseinandersetzungen um die Mängel erfolgt sei. Auch erscheine es mit

Treu und Glauben nicht vereinbar, dass die Beklagte ihre Weigerung zur Män-

gelbeseitigung mit ihrer Rolle als Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin im

Beweisverfahren rechtfertige, wenn sie gleichzeitig das Vorliegen der Mängel

mit der Begründung bestreite, die Klägerin selbst habe im Prozess mit ihrer

Mieterin die Mängel bestritten. Aus dem Umstand, dass sie in dem Beweisver-

fahren und in dem Rechtsstreit die gerügten Mängel durchgehend bestritten

habe, ergebe sich außerdem, dass die Beklagte nicht ernsthaft zur Mängelbe-

seitigung bereit gewesen sei bzw. ihre entsprechenden Pflichten nicht aner-

kannt habe. Mangels eigener Vertragstreue habe die Beklagte gemäß § 242

BGB nicht auf einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB bestehen dürfen. Ein

Sicherungsbedürfnis wegen der rechnerisch noch offenen Vergütung von

575.000 DM habe für die Beklagte nicht bestanden, weil wegen der von ihr zu

verantwortenden Mängel bereits nicht wieder rückgängig zu machende bzw. zu

behebende Schadensfolgen eingetreten gewesen seien, der Werklohnanspruch

damit wirtschaftlich bereits um die Schadenssumme verringert gewesen sei.

bb) Die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe

der für den Austausch von 7 Fensterbänken erforderlichen Kosten von

3.325 DM (1.700,05 €) zu leisten. Die Beklagte habe die Fensterbänke im

Bereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baubeschreibung nicht aus Natur-

stein gefertigt. Dies stelle einen Mangel dar, auch wenn die Fensterbänke in

diesem Bereich nur wenige Zentimeter breit seien. Die Kosten für den Aus-

tausch der Fensterbänke betrügen nach dem Sachverständigengutachten etwa

475 DM pro Fenster. Nachdem die Anzahl der Fenster von der Klägerin nicht

angegeben sei und sich aus den in dem Sachverständigengutachten genannten

Gründen nicht ohne weiteres ermitteln lasse, werde von je einem Fenster in den

sieben besichtigten Räumen ausgegangen.

cc) Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der

für die Herstellung einer getrennten Badewasseraufbereitung notwendigen

Kosten von 307.310 DM (157.125,10 €) beanspruchen. Die Beklagte sei zur

Installation einer getrennten Badewasseraufbereitung verpflichtet gewesen.

Sofern man eine dahingehende Verpflichtung nicht bereits der gemäß Ziff. 2

des Generalbauunternehmervertrags verbindlichen Baubeschreibung der

Architektengemeinschaft vom 8. Februar 1995 entnehmen wolle, ergebe sich

die Mangelhaftigkeit der Werkleistung daraus, dass sich eine getrennte Was-

seraufbereitung für die beiden Becken schon aus hygienischen Gründen habe

aufdrängen müssen, sowie aus der vom Sachverständigen genannten

DIN 19643 und der weiteren dort getroffenen Feststellung, dass für das große

Bewegungsbad und das - kleinere - medizinische Becken (Therapiebecken) die

Herstellung unterschiedlicher Wassertemperaturen möglich sein müsse.

b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein An-

spruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens in Höhe von 2.639.062,20 DM

(1.349.331,08 €) zu.

aa) Die Klägerin könne den mit der Betreiberin der Klinik bis

31. Dezember 2006 vereinbarten Mietnachlass gemäß § 635 BGB in voller

Höhe als Schaden gegenüber der Beklagten geltend machen, weil eine Miet-

minderung in diesem Umfang kraft Gesetzes gerechtfertigt gewesen sei.

bb) Der Einwand der Beklagten, der Mietnachlass habe mit Mängeln des

Objekts nichts zu tun und sei allein aus den in der Vertragspräambel genannten

Gründen getroffen worden, gehe fehl. Eine Unterbrechung des Zurechnungszu-

sammenhangs zwischen Mietkürzung und Mietausfallschaden ergebe sich

daraus nicht, weil die Mietminderung bei Vorliegen von Mängeln von Gesetzes

wegen eintrete. Die vertragliche Vereinbarung sei im Übrigen auch im Hinblick

auf das Vorliegen gesetzlicher Minderungsgründe - Mängel der Klinik - getroffen

worden. Dies ergebe sich daraus, dass damit ausdrücklich die von der Mieterin

wegen Mietmängeln angestrengten Gerichtsverfahren hätten beendet werden

sollen. Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung oder ein Verstoß der

Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht sei in der vertraglichen Rege-

lung der Mietkürzung nicht zu sehen.

cc) Der Mietnachlass sei wegen der von der Beklagten zu vertretenden

Mängel gerechtfertigt.

(1) Der Behindertenweg vom Parkplatz zum Eingang der Ebene 4 sei

von der Beklagten nicht rollstuhlgerecht und damit mangelhaft hergestellt

worden. Ihre Behauptung, der Behindertenparkplatz sei von der Klinikbetreibe-

rin nachträglich verlegt worden, sei unsubstantiiert. Da der Betrieb einer ortho-

pädischen Reha-Klinik durch das Fehlen einer rollstuhlgerechten Verbindung

zwischen Parkplatz und Klinik nicht nur geringfügig beeinträchtigt werde, sei

eine Mietminderung von 5 % angemessen.

(2) Wegen der im Bereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baube-

schreibung nicht aus Naturstein gefertigten Fensterbänke sei im Hinblick auf die

geringfügigen optischen Beeinträchtigungen eine Mietminderung von 2 %

gerechtfertigt. Der eigentliche Klinikbetrieb werde funktionell durch den Mangel

nicht behindert. Bei der Bewertung der optischen Auswirkungen sei jedoch zu

berücksichtigen, dass der visuelle Eindruck für die Patienten und damit auch für

das Maß der Frequentierung der von der Mieterin nach wirtschaftlichen Ge-

sichtspunkten betriebenen Fachklinik von Bedeutung sei und ein solcher Man-

gel daher eher wie bei einem zu Wohnzwecken vermieteten Objekt zu bewerten

sei.

(3) Die fehlenden Leichtmetallprofile an den großflächigen Fenstern

rechtfertigten ebenfalls eine zweiprozentige Minderung des Mietzinses. Auch

insoweit handele es sich nicht um einen funktionellen Mangel, sondern lediglich

um eine optische Beeinträchtigung. Bei deren Bewertung sei darauf abzustel-

len, dass an die gestalterische Qualität der Räumlichkeiten einer Reha-Klinik zu

stellende Anforderungen denjenigen nahekämen, die in einem Wohnraummiet-

verhältnis an die vertraglich vorausgesetzte Qualität der Mieträumlichkeiten

gestellt werden könnten.

(4) Wegen des fehlenden Deckenvlieses im Schwimmbad und der dar-

aus resultierenden optischen Auswirkung sei eine Mietzinsminderung von 1 %

gerechtfertigt. Die Ausführung der Decke entspreche nicht derjenigen in der

Klinik Bad W., die gemäß § 2 des Generalbauunternehmervertrags als Mindest-

standard vereinbart sei.

(5) Die fehlende getrennte Badewasseraufbereitung rechtfertige in An-

betracht der relativ hohen Mängelbeseitigungskosten und der Bedeutung einer

getrennten Badewasseraufbereitung für die therapeutischen Zwecke der Reha-

Klinik eine 10 %ige Minderung des Mietzinses.

(6) Wegen der an Stelle der in der Baubeschreibung vorgesehenen zent-

ralen Entlüftungsanlage eingebauten Einzellüftungsanlagen sei eine Mietminde-

rung von 10 % anzusetzen. Der Vortrag der Beklagten, die abweichende Instal-

lation sei aufgrund einer nachträglichen Bemusterung vereinbart worden, sei

unsubstantiiert. Bei der Bemessung der Mietminderung sei zu berücksichtigen,

dass die Geräuschentwicklung der eingebauten Entlüftungsanlage höher sei als

in den einschlägigen Vorschriften erlaubt und die Geräuschbelästigung gerade

in den Bettenzimmern einer Reha-Klinik den Mietgebrauch deutlich beeinträch-

tige. Die Behauptung der Beklagten, die Überschreitung des nach DIN zulässi-

gen Geräuschpegels sei auf mangelnde Wartungsarbeiten an der Lüftungsan-

lage zurückzuführen, sei wegen Fehlens jeglicher Anhaltspunkte offensichtlich

ins Blaue hinein aufgestellt. Der Sachverständige habe Schalldruckpegelmes-

sungen in zehn Räumen vorgenommen. Es sei nicht ersichtlich, dass die

Einzellüftungsanlagen sämtlich wegen eines einheitlichen Wartungsfehlers zu

geräuschvoll arbeiteten. Außerdem sei nach den Feststellungen des Sachver-

ständigen die Geräuschentwicklung bei Einzellüftungsanlagen immer höher als

bei einer Zentralentlüftung.

(7) Wegen der von dem Sachverständigen festgestellten fehlenden Not-

rufanlage im Schwimmbad und der nicht ausreichenden elektrischen Absiche-

rung sei insbesondere im Hinblick auf die gefährdende unzureichende elektri-

sche Absicherung in den Nassräumen eine Minderungsquote von 2 % festzu-

setzen.

2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-

weit die Beklagte zur Zahlung von Mängelbeseitigungskosten verurteilt worden

ist.

a) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Klägerin

zum Nachweis der behaupteten Mängel und der für deren Beseitigung erforder-

lichen Kosten auf die im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachver-

ständigengutachten stützen kann. Dass das selbständige Beweisverfahren nicht

abgeschlossen wurde, hat nur zur Folge, dass eine eventuell erforderliche

weitere Beweisaufnahme vor dem Gericht der Hauptsache stattzufinden hat.

Bei der Bewertung der Beweisergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens

ist aber zu berücksichtigen, dass die Leistungspflichten der Klägerin aus dem

Mietvertrag mit der Klinikbetreiberin nicht vollständig denjenigen der Beklagten

aus dem Generalbauunternehmervertrag mit der V-GmbH entsprechen. Denn

nach dem Mietvertrag hatte die Klägerin eine Klinik zur Verfügung zu stellen,

die mindestens den Standard der Klinik Bad W. aufzuweisen hatte, während

deren Standard im Generalbauunternehmervertrag mit der Beklagten generell

nur für den Sanitärbereich vorgeschrieben war und ansonsten nur bei Zweifeln

als vereinbart galt.

b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches lägen vor,

die Beklagte sei mit der Mängelbeseitigung trotz der nicht erfüllten Forderung

nach Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Verzug geraten.

Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht daran Anstoß genom-

men, dass die Beklagte ihr Sicherungsverlangen an die V-GmbH gerichtet hat.

Diese war der Vertragspartner der Beklagten. Die Abtretung der Gewährleis-

tungsansprüche an die Klägerin hatte auf das Recht der Beklagten, von ihrem

Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die

Leistung zu verweigern, keinen Einfluss.

Ein Unternehmer ist grundsätzlich auch dann berechtigt, Sicherheit ge-

mäß § 648 a BGB zu verlangen, wenn er noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen

vorzunehmen hat. Denn auch dann hat er ein grundsätzlich schützenswertes

Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe

durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (BGH, Urteil vom 9. November 2000

- VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24). Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und

ordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648 a Abs. 1 BGB nicht

gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verwei-

gern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein

Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-

gungskosten gemäß § 635 BGB kann dann nicht entstehen. Voraussetzung für

ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in

der Lage ist, die Mängel zu beseitigen (BGH, aaO). Hat der Unternehmer die

Mängelbeseitigung endgültig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusi-

chernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein

Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 a BGB berufen. Maßgeblich ist der

Zeitpunkt, in dem er in Verzug gerät.

Die Beklagte war zwar im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch be-

reit, Mängel zu beseitigen, wie sich schon daran zeigt, dass sie gerügte Mängel

zunächst beseitigt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festge-

stellt, dass die Beklagte nicht mehr bereit war, die weiteren Mängel zu beseiti-

gen, deren Beseitigung die Klägerin im Schreiben vom 2. März 2000 forderte.

Zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass die Beklagte keine weiteren Vorleistungen

mehr erbringen wird. Die Beklagte ist deshalb in Verzug mit der Mängelbeseiti-

gung geraten und schuldet der Klägerin nach Ablauf der im Schreiben vom

1. August 2000 gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung Ersatz der Kosten für

die Beseitigung der Mängel, soweit sie diese zu vertreten hat.

c) Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 3.325 DM (1.700,05 €)

wegen fehlerhafter Fensterbänke im Bereich Diagnostik/Therapie hält der

rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die vorhandenen 2 cm schma-

len Fensterprofile hätten mit Naturstein belegt werden müssen. Davon ausge-

hend durfte das Berufungsgericht der Klägerin nicht die Kosten der Mängelbe-

seitigung zusprechen, die der Sachverständige für die Herstellung neuer Fens-

terbänke in Ansatz gebracht hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-

richt Gelegenheit, sich erneut mit den Einwendungen der Parteien auseinan-

derzusetzen.

d) Verfahrensfehlerhaft ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung

von 307.310 DM (157.125,10 €) wegen der fehlenden Trennung der Badewas-

seraufbereitung.

Der Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte verpflichtet war, eine

getrennte Wasseraufbereitung für das große Bewegungsbecken und das

kleinere, von den Parteien unterschiedlich als "kleines Bewegungsbecken",

"medizinisches Wannenbad" oder "Therapiebad" bezeichnete Becken zu

erstellen.

Das Berufungsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass

sich aus dem Umstand, dass das kleinere Becken in dem Ausführungsplan als

"Kl. Bewegungsbecken" bezeichnet ist, eine dahingehende Nutzungsbeschrän-

kung, die eine getrennte Badewasseraufbereitung nicht erforderlich macht, nicht

ergibt. Es hat sich aber nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinander-

gesetzt, dass nach der Planung der V-GmbH eine getrennte Badewasseraufbe-

reitung nicht zu erstellen gewesen sei. Die Beklagte hat die Entwurfsplanung

vorgelegt. Ist nach dieser Planung keine getrennte Badewasseraufbereitung

vorgesehen, kommt eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn diese

Ausführung entsprechend den Darlegungen des Sachverständigen mangelhaft

ist und die Beklagte ihre Bedenkenhinweispflicht verletzt hat. Eine solche

Pflichtverletzung käme nur in Betracht, wenn der Beklagten die vorgesehene

Nutzung als Therapiebecken bekannt gewesen wäre und sie als Fachfirma

hätte wissen müssen, dass deshalb eine getrennte Wasseraufbereitung für das

Therapiebecken und das große Bewegungsbecken zwingend erforderlich war.

Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat insbe-

sondere nicht überprüft, ob sich aus der Baubeschreibung ergab, dass eine

getrennte Badewasseraufbereitung vorgenommen werden sollte oder zumin-

dest, dass das kleinere Becken als Therapiebecken vorgesehen war. Das

Berufungsgericht hat lediglich angenommen, die getrennte Badewasseraufbe-

reitung sei bereits aus hygienischen Gründen erforderlich. Dieses Argument

lässt sich jedoch mangels näherer Begründung nicht nachvollziehen. Auch bei

einer einheitlichen Wasseraufbereitung gelangt nicht automatisch Schmutzwas-

ser aus dem einen Becken in das andere.

3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläge-

rin könne die mit der Mieterin der Klinik vergleichsweise vereinbarte Mietredu-

zierung von 2.255.640 DM (1.153.290,40 €) für die Zeit vom 1. Oktober 2000

bis 30. September 2006 sowie die Einmalzahlung von 383.422,20 DM

(196.040,66 €) als Schadensersatz von der Beklagten ersetzt verlangen.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der

Unternehmer dem Besteller auch denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der

dadurch entsteht, dass der Mieter des Bestellers wegen der Mängel die Miete

mindert. Der Unternehmer hat dem Besteller auch dann die Mietminderung zu

ersetzen, wenn der Besteller sich mit dem Mieter auf die Minderung geeinigt

hat. Voraussetzung ist jedoch, dass die vereinbarte Reduzierung des Mietzin-

ses auf von dem Unternehmer zu vertretenden Mängeln beruht und ihm auch

der Höhe nach zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht

ausschließlich darauf abgestellt, in welchem Umfang wegen der behaupteten

und von ihm als nachgewiesen angenommenen Mängel eine Minderung hätte

erfolgen können und ob diese Minderung die im Vergleich vereinbarte Mietre-

duzierung nicht übersteigt. Es kommt nicht darauf an, ob und in welcher Höhe

die Mietminderung kraft Gesetzes eintritt. Entscheidend ist, ob und in welchem

Umfang die vereinbarte Mietreduzierung allein auf von der Beklagten zu vertre-

tende Mängel zurückzuführen ist. Dies ist eine Frage der von der Klägerin

darzulegenden und nachzuweisenden Kausalität und nicht des Zurechnungszu-

sammenhangs.

Das Berufungsgericht hat nur festgestellt, dass die vertragliche Vereinba-

rung der Klägerin mit der Klinikbetreiberin "auch" im Hinblick auf das Vorliegen

gesetzlicher Minderungsgründe getroffen wurde. Daraus ist zu schließen, dass

die Herabsetzung des Mietzinses zwar auch, aber nicht ausschließlich wegen

von der Beklagten zu verantwortender Mängel vorgenommen wurde. Dann ist

es aber Aufgabe des Berufungsgerichts, gemäß § 287 ZPO den auf die Mängel

zurückzuführenden Anteil der Mietzinsreduzierung festzustellen. Insoweit ist

eine Auslegung des Vergleichs unter Berücksichtigung seiner Präambel vorzu-

nehmen. Aus der Präambel geht deutlich hervor, dass maßgebliche Ursache für

die Reduzierung des Mietzinses über viele Jahre hinweg die wirtschaftlichen

Schwierigkeiten der Mieterin waren. Dies wird das Berufungsgericht ebenso zu

berücksichtigen haben wie den Umstand, dass nach den bisherigen Feststel-

lungen nur ein Teil der von der Mieterin geltend gemachten Mängel vorlag und

ein Teil der festgestellten Mängel nicht zur Minderung führte.

b) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass es sich

nach dem Wortlaut des Vergleichs bei der vereinbarten Einmalzahlung von

383.422,20 DM (196.040,66 €) nicht um eine Mietminderung für den Zeitraum

vom 1. September 1996 bis 30. September 2000 handelt. Der Betrag soll

ausweislich des Vergleichstextes ausschließlich für die Nachrüstung der Klinik-

ausstattung verwendet werden. Mit diesem Betrag sollen vorrangig die Kosten

gedeckt werden, die durch die Nachrüstung der Aufzugsanlage, die Erstellung

einer Wasserenthärtungs- und einer Ozonanreicherungsanlage sowie die

Trennung der Wasseraufbereitung anfallen. Mangels gegenteiliger Anhalts-

punkte ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Einmalbetrag um die

Übernahme von Mängelbeseitigungskosten handelt und nicht um eine Mietmin-

derung. Insoweit wird das Berufungsgericht zu überprüfen haben, ob und

inwieweit dieser Betrag der Beseitigung von Mängeln dient, die der Beklagten

anzulasten sind. Darüber hinaus wird festzustellen sein, ob und inwieweit die

vergleichsweise vereinbarte Einmalzahlung tatsächlich erfolgt ist. Denn die

Klinikbetreiberin kann nach der vergleichsweise getroffenen Regelung eine

Kostenerstattung nur gegen Nachweis beanspruchen.

c) Das Berufungsgericht hat es versäumt, ein Mitverschulden der Kläge-

rin bei der Entstehung des Mietausfallschadens in Erwägung zu ziehen, das

darin liegen kann, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag

nicht nachgekommen ist. Gemäß § 535 Satz 2 BGB hat der Vermieter die

Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten

Zustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhal-

ten. Es liegt daher nahe, von der Klägerin zu verlangen, im Rahmen des Zu-

mutbaren die Mängel zu beheben, statt sich insoweit einer jahrelangen Miet-

minderung auszusetzen.

d) Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:

aa) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-

nahme, dass der Beklagten sämtliche vom Berufungsgericht für die Mietminde-

rung herangezogene Mängel anzulasten sind.

(1) Behindertenparkplatz: Das Berufungsgericht hat den unter Beweis

gestellten Vortrag der Beklagten, die Behindertenparkplätze seien von der

Mieterin nach Abnahme des Werks verlegt worden, als unsubstantiiert zurück-

gewiesen. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Beklagte hat konkrete Tatsachen

behauptet, wonach sie für den festgestellten Mangel nicht verantwortlich ist.

Das Beweisthema ist damit hinreichend spezifiziert; ihr Beweisantrag hat den

notwendigen Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - I ZR 196/01, NJW-

RR 2004,1364).

(2) Leichtmetallprofile: Hinsichtlich der als fehlend gerügten Leichtmetall-

profile wird das Berufungsgericht das Vorliegen eines Mangels zu überprüfen

haben. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass nach seinem Verständnis die

großflächigen Fenster mit Leichtmetallprofilen ausgeführt sind. Für seine ab-

weichende Auffassung hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

(3) Unzureichende elektrische Absicherung: Die Beklagte hat unter Be-

weisantritt vorgetragen, dass die Notrufanlage vorhanden gewesen sei und

diese sowie die Schalt- und Steckgeräte in den Nassräumen den Bereich

"Einrichtung/Ausrüstung" beträfen, der nicht ihr, sondern der V-GmbH in Auftrag

gegeben worden sei. Diese angebotenen Beweise hätte das Berufungsgericht

erheben müssen. Denn wenn die Beklagte die mangelbehafteten Arbeiten nicht

ausgeführt hat, kann sie auch für die Mängel nicht verantwortlich gemacht

werden.

bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die wegen der ein-

zelnen Mängel angenommenen prozentual bemessenen Minderungsbeträge

nicht.

Nach § 536 BGB ist der Mieter zur Zahlung eines herabgesetzten Miet-

zinses berechtigt, wenn und solange die Mietsache mit einem Mangel behaftet

ist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindert. Die

Minderung des Mietzinses hat sich dementsprechend nach dem Maß zu

bestimmen, in dem die Nutzung der Klinik infolge von Mängeln eingeschränkt

war. Insoweit bedarf es einer Feststellung, wie sich der jeweilige Mangel kon-

kret nachteilig auf den Klinikbetrieb ausgewirkt hat. Dies lassen die bisher vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht in hinreichendem Maße

erkennen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht wegen der von ihm festge-

stellten Mängel zu einer Beeinträchtigung des Mietgebrauchs von über 30 %

gelangt, belegt ohne weiteres, dass seine Schätzung die Beklagte deutlich

unangemessen belastet.

cc) Das Berufungsgericht wird auch zu berücksichtigen haben, dass die

Klägerin Schadensersatz für Mietausfälle geltend macht, die zum Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung zwar bereits angelegt, aber noch nicht einge-

treten waren. Die letzte mündliche Verhandlung fand am 8. Februar 2005 statt.

Geltend gemacht wurde eine Mietminderung bis einschließlich 30. September

2006. Tatsächlich erfolgt sein konnte bis zu diesem Zeitpunkt nur eine Mietmin-

derung bis einschließlich Februar 2005. Denn die Mietvertragsparteien hatten

ausdrücklich einen monatlich verminderten Mietzins vereinbart. Die Mietminde-

rung nach diesem Zeitpunkt konnte daher im Rahmen der Leistungsklage nicht

als bereits eingetretener Schaden Berücksichtigung finden. Dieser Umstand

wird nach Zurückverweisung der Sache im Rahmen der zuzusprechenden

Verzugszinsen weiterhin Berücksichtigung finden müssen.

B. Anschlussrevision der Klägerin

I.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach verschiedene von der

Klägerin gerügte Mängel bei der Bemessung des Mietausfallschadens nicht zu

berücksichtigen sind, halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise

stand.

1. Das Berufungsgericht führt aus:

a) Wegen der nicht isolierten bodenbündigen Fensteranschlüsse könne

die Klägerin keine Ansprüche geltend machen, da die Beklagte diesen Mangel

beseitigt habe. Der Klägervortrag im Schriftsatz vom 24. August 2004 biete

keine ausreichende Grundlage für die Feststellung eines beeinträchtigten

Mietgebrauchs. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Mangelpunktes „Regen-

wasserablauf".

b) Lage und Verlauf der als zu steil gerügten Zu- bzw. Abfahrt habe die

Klägerin akzeptiert. Es sei davon auszugehen, dass es eine alternative Stre-

ckenführung in Form einer Ausweichroute nicht gegeben habe bzw. eine solche

mit vertretbarem Aufwand nicht habe realisiert werden können. Wenn die

Klägerin mit der bereits zuvor bestehenden Wegführung nicht einverstanden

gewesen sein sollte, hätte sie dies deutlich machen müssen.

c) Entsprechend ihrem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag habe die

Beklagte die gerügte mangelhafte Beschallung durch die Lautsprecheranlage

im Schwimmbad bereits Ende 1996 behoben. Eine minderungsrelevante

Gebrauchsbeeinträchtigung infolge der akustischen Qualität der Beschallung

ergebe sich aus dem Klägervortrag nicht.

d) Weder aus dem Klägervortrag noch aus der Einschätzung des Sach-

verständigen ergebe sich, dass sich das Fehlen der Bodeneinläufe im Bereich

der Toiletten und Umkleideräume messbar nachteilig ausgewirkt habe.

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, wegen der nicht isolierten bo-

denbündigen Fensteranschlüsse und des mangelhaft ausgeführten Regenwas-

serablaufs sei eine Minderung des Mietzinses nicht gerechtfertigt, ist revisions-

rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertung der Mängel durch das Beru-

fungsgericht ist vertretbar; der von der Klägerin nicht spezifiziert vorgetragene

erhöhte Wartungsaufwand zwingt nicht zur Annahme einer erheblichen Beein-

trächtigung des Mietgebrauchs.

3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wegen der behaupteten

Mängel der Zufahrt, der Lautsprecheranlage sowie der fehlenden Bodeneinläu-

fe in den Toiletten und den Umkleideräumen sei eine Mietminderung nicht

gerechtfertigt, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Klägerin sei mit dem Streckenverlauf der Zu- bzw. Abfahrt einverstanden

gewesen. Die Klägerin hat zwar vorsorglich bestritten, dass die Auffahrt mit

Einverständnis aller Beteiligten ausgeführt worden sei; sie hat jedoch auch

vorgetragen, ihren Vertretern sei bei der Festlegung der Trassenführung nicht

klar gewesen, dass hierdurch eine zu steile Auffahrt habe entstehen müssen.

Daraus konnte das Berufungsgericht den Schluss ziehen, die Trassenführung

sei in Übereinstimmung mit der Klägerin vorgenommen worden. Dies gilt umso

mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die bereits zuvor

bestehende Wegführung beibehalten worden ist. Das Berufungsgericht hat

jedoch versäumt zu prüfen, ob die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen,

dass ein Streusalzeinsatz im Winter zusätzliche bauliche Maßnahmen erforder-

lich machen werde.

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin

habe die Behauptung der Beklagten, sie habe den Mangel an der Lautspre-

cheranlage im Schwimmbad bereits im November 1996 behoben, unsubstanti-

iert bestritten. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24. August 2004 vorgetra-

gen, der Mangel sei nach wie vor vorhanden. Ein Mietminderungsrecht der

Klinikbetreiberin konnte daher nicht mangels Vorliegens des Mangels verneint

werden.

c) Hinsichtlich der fehlenden Bodeneinläufe in den Toiletten und Umklei-

deräumen ist nicht ersichtlich, dass sich das Berufungsgericht mit dem Vorbrin-

gen der Klägerin auseinandergesetzt hat. Diese hat mit Schriftsatz vom

24. August 2004 behauptet, wegen der fehlenden Bodeneinläufe bestehe

neben einer erhöhten Geruchsbelästigung eine erhöhte Unfallgefahr für die

Patienten; außerdem müsse eine zusätzliche Arbeitskraft für das Trockenwi-

schen eingesetzt werden. Diese Umstände können bei der Bemessung der

Mietminderung und damit der Höhe des von der Klägerin zu beanspruchenden

Mietausfallschadens zu berücksichtigen sein.

II.

Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es der Klägerin einen

Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.900 DM (7.106,96 €) wegen des

behaupteten unzureichenden Gefälles des Küchenfußbodens abgesprochen

hat, trägt die Entscheidung nicht.

1. Das Berufungsgericht führt aus, es könne offen bleiben, ob es sich bei

dem etwa einprozentigen Gefälle des Küchenbodens um einen Mangel hande-

le. Die Bodenausführung entspreche zwar nach den Ausführungen des Sach-

verständigen nicht dem Stand der Technik; andererseits sei zu berücksichtigen,

dass auch die Referenzklinik Bad W. kein größeres Gefälle aufweise. Jedenfalls

habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass sich die Beklagte insoweit

zu Unrecht auf einen Planungsfehler der V-GmbH berufe, für den sie nicht

einzustehen habe. Eine Haftung der Beklagten könne sich auch nicht aus einer

Verletzung der Hinweispflicht ergeben. § 4 Abs. 3 VOB/B komme mangels

Vereinbarung der VOB/B nicht in Betracht. Eine allgemeine vertraglich begrün-

dete Hinweispflicht habe nicht bestanden, da die Planung allein der V-GmbH

oblegen habe.

2. Die Beklagte hatte gemäß § 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmerver-

trags hinsichtlich aller ihr übergebenen Unterlagen die Prüfungspflicht einer

Fachfirma. Sie war daher verpflichtet, die V-GmbH darauf hinzuweisen, wenn

sich aus deren Planung ein nicht dem Stand der Technik entsprechendes

Gefälle des Küchenfußbodens ergeben haben sollte. Es ist nichts dafür ersicht-

lich, dass sie im Hinblick auf das in der Referenzklinik fehlende Gefälle von der

Errichtung eines den Regeln der Technik entsprechenden Fußbodens entbun-

den sein sollte.

III.

Das Berufungsurteil ist auch insoweit zu beanstanden, als es der Kläge-

rin wegen der behaupteten fehlerhaften Badewasseraufbereitung lediglich einen

Schadensersatzanspruch von 307.310 DM zugesprochen hat. Die unter Pos. 19

des Gutachtens des Sachverständigen aufgeführten Beträge ergeben in der

Addition 307.510 DM.

IV.

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Schadensersatzan-

spruch in Höhe von 184.310 DM (94.236,21 €) wegen der fehlenden Abwas-

serwärmegewinnungsanlage abgesprochen hat, hält das Berufungsurteil einer

revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht führt aus, eine Abwasserwärmegewinnungsan-

lage wäre laut Baubeschreibung in "dafür technisch und wirtschaftlich geeigne-

ten Bereichen" zu installieren gewesen. Berechnungen hierzu gehörten in den

der V-GmbH obliegenden Bereich der Planung, so dass ein eventueller Mangel

nicht der mit der Bauausführung beauftragten Beklagten angelastet werden

könne.

2. Die Überprüfung, ob und in welchem Umfang technisch und wirtschaft-

lich geeignete Bereiche für die Installation einer Abwasserwärmegewinnungs-

anlage vorhanden waren, fiel in den Planungsbereich und war damit Aufgabe

der V-GmbH. Der Beklagten waren planerische Aufgaben nicht übertragen. Sie

war daher auch nicht verpflichtet, insoweit Überlegungen anzustellen. Ihr kann

nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die V-GmbH nicht auf die fehlen-

de Planung einer Abwasserwärmegewinnungsanlage hingewiesen hat. Eine

solche Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus § 3 Ziff. 3 des Generalbauun-

ternehmervertrags. Die Verpflichtung, übergebene Unterlagen auf Fehler und

Unklarheiten zu überprüfen, beinhaltet nicht die Pflicht, die Unterlagen dahinge-

hend zu kontrollieren, ob die V-GmbH alle übertragenen Planungsaufgaben

tatsächlich erfüllt hat. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn ohne die zu

planende Anlage die Klinik nicht hätte betrieben werden können, was unstreitig

nicht der Fall ist.

V.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es der Klägerin ei-

nen Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten für die Nachrüstung der

Bodeneinläufe in Höhe von 52.454 DM (26.819,30 €) aberkannt hat, tragen die

Entscheidung nicht.

1. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klägerin könne insoweit kei-

ne Ansprüche mehr geltend machen, da die Beklagte die Bodeneinläufe in

Abstimmung mit der Klinikbetreiberin nachgerüstet habe. Inwieweit diese

Nachrüstung nicht ausreichend gewesen sein solle, habe die Klägerin nicht

konkret dargelegt.

2. Die Beklagte hat behauptet, nicht sämtliche, sondern nur die "unbe-

dingt erforderlichen" Einläufe nachgerüstet zu haben. Das Berufungsgericht hat

den von dem Sachverständigen bestätigten Vortrag der Klägerin unberücksich-

tigt gelassen, wonach wegen des nach dem Generalbauunternehmervertrag

einzuhaltenden Mindeststandards der Vergleichsklinik Bad W. eine vollumfäng-

liche Nachrüstung zu erfolgen hatte. Dass die Klägerin auf Gewährleistungsan-

sprüche wegen der fehlenden Bodeneinläufe, bei denen eine Nachrüstung nicht

unbedingt erforderlich war, verzichtet hätte, hat das Berufungsgericht nicht

festgestellt.

VI.

Nicht tragfähig ist auch die Begründung des Berufungsgerichts, mit der

es den Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 16.500 DM

(8.436,32 €) wegen des fehlenden WC in der Saunaanlage abgewiesen hat.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Fehlen eines in den

Saunabereich integrierten WC stelle allenfalls einen Planungsfehler dar, der der

bauausführenden Beklagten nicht anzulasten sei.

2. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, dass die Be-

klagte nach § 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmervertrags die Planung der

V-GmbH als Fachfirma zu überprüfen hatte. Nach den Feststellungen des

Sachverständigen muss eine Saunaanlage eine in sich geschlossene Einheit

darstellen. Das außerhalb der Saunaanlage befindliche WC stelle lediglich ein

Provisorium dar. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob dieser

Umstand der Beklagten als Fachfirma bekannt sein musste und sie deshalb im

Hinblick auf eine Verletzung der Hinweispflicht für diesen Mangel haftbar ist.

VII.

Das Berufungsgericht hat fehlerhaft über den von der Klägerin geltend

gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 340.000 DM (173.839,24 €)

wegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entlüftungsanlage nicht

entschieden.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin verlange ausweislich ih-

res Schriftsatzes vom 24. August 2004 nicht die Erstattung von Umbau- bzw.

Mängelbeseitigungskosten, sondern den Ersatz des hierdurch verursachten

Mietausfalls.

2. Diese Annahme ist unzutreffend. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom

24. August 2004 Kosten in Höhe von 90.000 DM für den Umbau der Einzelent-

lüftung in eine Zentralentlüftung und in Höhe von 250.000 DM für den Neubau

der erforderlichen Zuluftanlagen geltend gemacht.

Dressler

Richter am BGH Kniffka Dr. Wiebel ist in den Ruhestand getreten und kann daher nicht unterschreiben

Dressler Safari Chabestari Eick

Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.08.2003 - 420 O 48/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2005 - 6 U 182/03 -