BGH Urteil vom 14.11.2000 – XI ZR 248/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 248/99

Verkündet am: 14. November 2000 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 138 Bb Abs. 1, 139, 366 Abs. 2

a) Mitdarlehensnehmer ist nur, wer ein eigenes Interesse an der Kreditge- währung hat und über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensva- luta mitentscheiden darf, Mithaftender, wer der Bank nicht als gleichbe- rechtigter Darlehensnehmer gegenüber steht.

b) Eine krasse finanzielle Überforderung des mitverpflichteten Ehepartners oder nahen Angehörigen ist grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die laufenden Zinsen der Haupt- schuld aufzubringen vermag. Anderweitige Sicherheiten des Gläubigers sind nur zu berücksichtigen, soweit sie das Haftungsrisiko des Mitver- pflichteten auf ein rechtlich vertretbares Maß beschränken.

c) In den Fällen der krassen finanziellen Überforderung besteht eine tat- sächliche (widerlegliche) Vermutung, daß sich der Ehegatte oder nahe Angehörige bei der Übernahme der Mithaftung nicht von seinen Interes-

sen und von einer rationalen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos hat leiten lassen und daß das Kreditinstitut die emotionale Beziehung zwischen Hauptschuldner und Mithaftenden in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat.

d) Der Erwerb bloßer mittelbarer Vorteile aus einem Betriebsmittelkredit des Hauptschuldners ist nicht geeignet, die tatsächliche Vermutung einer un- zulässigen Willensbeeinflussung zu widerlegen.

e) Die gegen die guten Sitten verstoßende Mithaftungsabrede ist nach § 139 BGB teilweise aufrecht zu erhalten, wenn die Vertragsschließenden bei Kenntnis des Nichtigkeitsgrundes an Stelle der unwirksamen Regelung eine andere auf das zulässige Maß beschränkte vereinbart hätten und sich der Vertragsinhalt in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von der Nichtigkeit nicht berührten Rest aufteilen läßt (Be- stätigung von BGHZ 107, 351).

BGH, Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 14. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. van Gelder, Dr. Müller, Dr. Joeres und

Dr. Wassermann

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen

das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 3. August 1999 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegen-

einander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung

der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sach-

verhalt zugrunde:

Am 6. April 1992 schloß die klagende Sparkasse mit dem inzwi-

schen geschiedenen Ehemann der Beklagten, dem Alleininhaber eines

Montagebetriebes, einen Darlehensvertrag über 47.000 DM zu einem

auf fünf Jahre festgeschriebenen Zinssatz von 9%, rückzahlbar in mo-

natlichen Raten von 800 DM. Der Vertrag wurde von der Beklagten als

Darlehensnehmerin mitunterzeichnet. Nach dem Willen der Vertrags-

parteien sollten mit dem Kredit die Geschäftsverbindlichkeiten des da-

maligen Ehemannes der Beklagten umgeschuldet und gemeinsame

Restschulden der Eheleute in Höhe von 9.190,71 DM abgelöst werden.

Zur Sicherung des Darlehens wurden der Klägerin eine Lebensversi-

cherung der Beklagten und zwei Lebensversicherungen ihres geschie-

denen Ehemannes übertragen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses betreute die damals

26 Jahre alte Beklagte, die den Friseurberuf erlernt hat, ihre vier Kinder

im Alter von einem bis acht Jahren. Ferner half sie für ein geringes

Entgelt im Betrieb ihres damaligen Ehemannes aus.

Die Darlehensraten wurden bis Oktober 1996 über das Ge-

schäftskonto des geschiedenen Ehemannes der Beklagten vertragsge-

mäß bezahlt. Nachdem weitere Tilgungsleistungen ausgeblieben wa-

ren, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Februar 1997 den

Darlehensvertrag fristlos und verwertete daraufhin die Sicherungs-

zwecken dienenden Lebensversicherungen. Nach deren Verwertung

verblieb am 12. März 1998 eine Restschuld von 15.143,23 DM zuzüg-

lich 3.906,39 DM Zinsrückstände. Mit der Klage nimmt die Klägerin die

Beklagte, die im September 1994 eine Teilzeitbeschäftigung mit einem

monatlichen Nettoverdienst von 840 DM aufgenommen hat, als Ge-

samtschuldnerin neben ihrem geschiedenen Ehemann auf Zahlung von

19.049,62 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch.

Die Beklagte ist der Ansicht: Nach dem Inhalt des Darlehensver-

trages sei sie keine Darlehensnehmerin geworden, sondern habe auf

Verlangen der Klägerin die unbeschränkte Mithaftung übernommen. Der

von ihr erklärte Schuldbeitritt sei wegen Verstoßes gegen die guten

Sitten nichtig, jedenfalls aber im Hinblick auf die Ehescheidung im Jah-

re 1998 nach den allgemeinen Regeln über den Wegfall der Geschäfts-

grundlage erloschen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesge-

richt hat ihr in Höhe von 9.190,71 DM zuzüglich Zinsen stattgegeben

und sie im übrigen abgewiesen. Mit den - zugelassenen - Revisionen

verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Teil ihres Klageantrags weiter,

während die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-

teils erstrebt.

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Mitunterzeichnung des Darlehens-

vertrages durch die Beklagte für einen gegen die guten Sitten versto-

ßenden und zum überwiegenden Teil nichtigen Schuldbeitritt gehalten.

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Bei dem streitgegenständlichen Darlehen handele es sich haupt-

sächlich um einen für den damaligen Ehemann der Beklagten be-

stimmten Betriebsmittelkredit. Bei wertender Betrachtung habe die Be-

klagte nicht die Stellung einer Kreditnehmerin, sondern einer bloßen

Mitschuldnerin erlangt. Da sie mit ihren monatlichen Einnahmen aus

der Mitarbeit im Betrieb ihres geschiedenen Ehemannes weder die in

den Monatsraten enthaltenen Zinsen hätte aufbringen, noch innerhalb

von fünf Jahren ein Viertel der Hauptschuld (ohne Zinsen) hätte tilgen

können, sei sie durch den Schuldbeitritt finanziell krass überfordert

worden. Auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden

und die zukünftigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse ihres

damaligen Ehemannes komme es im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung

nicht an. Die sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherungen

seien ausweislich der 1997 erzielten Verwertungserlöse von durch-

schnittlich 4.500 DM bei Abschluß des Vertrages nicht so wertvoll ge-

wesen, daß sie das Haftungsrisiko und damit die finanzielle Leistungs-

unfähigkeit der Beklagten beseitigt oder entscheidend verringert hätten.

Angesichts der krassen finanziellen Überforderung sei im Zweifel

davon auszugehen, daß die Beklagte sich nur aus emotionaler Verbun-

denheit zu ihrem damaligen Ehemann auf das wirtschaftlich sinnlose

Mithaftungsbegehren eingelassen habe. Diese tatsächliche Vermutung

habe die Klägerin nicht widerlegt.

Ein unmittelbares Interesse an der neuen Kreditaufnahme habe

auf seiten der Beklagten nur insoweit bestanden, als ein Teil des Dar-

lehens zur Tilgung ihrer eigenen Schulden verwandt worden sei. Dage-

gen sei sie an der den Hauptzweck des Darlehensvertrages bildenden

Finanzierung des Gewerbebetriebes ihres geschiedenen Ehemannes

allenfalls mittelbar interessiert gewesen. Das reiche nicht aus, um der

unbeschränkten Mithaftungsvereinbarung den Makel der Sittenwidrig-

keit zu nehmen.

Indes sei der Schuldbeitritt gemäß § 139 BGB insoweit wirksam,

als mit dem Darlehen die gemeinsamen Schulden der Beklagten und ih-

res damaligen Ehemannes abgelöst worden seien. Da die Prozeßpar-

teien bei Kenntnis des Nichtigkeitsgrundes entweder eine Mitverpflich-

tung in Höhe der ursprünglichen Haftung der Beklagten vereinbart oder

diese bestehen gelassen hätten, sei eine Gesamtnichtigkeit selbst dann

nicht gegeben, wenn die gesamtschuldnerische Verpflichtung zur Rück-

zahlung des Kredits nicht teilbar sein sollte. Der durch die beschränkte

Mithaftungsabrede gesicherte Teil der Darlehensforderung zuzüglich

anteiliger Zinsen sei mangels entsprechender Tilgungsbestimmung

auch nicht ganz oder teilweise erloschen, sondern werde nach den Re-

geln des § 366 Abs. 2 BGB nachrangig getilgt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in allen we-

sentlichen Punkten stand.

Gemäß § 138 Abs. 1 BGB verstößt eine Schuldmitübernahme bei

nicht ganz geringfügigen Bankkrediten auch ohne Hinzutreten den fi-

nanzschwachen Ehepartner bzw. nahen Angehörigen besonders bela-

stender Umstände oder Verhältnisse im allgemeinen gegen die guten

Sitten und ist daher nichtig, wenn die Verpflichtung nicht aufgrund einer

freien Entscheidung übernommen wurde, sondern die Bank die emotio-

nale Bindung des Ehepartners oder des nahen Angehörigen an den

Darlehensnehmer ausgenutzt hat. Davon ist hier im Hinblick auf die

krasse finanzielle Überforderung der Beklagten auszugehen. Allerdings

steht einer Aufrechterhaltung des Schuldbeitritts in Höhe der abgelö-

sten gemeinsamen Verbindlichkeiten der geschiedenen Eheleute nach

der Wertung des § 139 BGB kein Hinderungsgrund entgegen. Nach

§ 366 Abs. 2 BGB ist auch eine Tilgung des durch die beschränkte Mit-

haftungsvereinbarung gesicherten Teils der Darlehensforderung sowie

der darauf entfallenden Zinsen nicht erfolgt.

A. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

1. Ihrer Ansicht, die Beklagte sei nach den getroffenen Vereinba-

rungen nicht nur zur Sicherung des Rückzahlungsanspruches in die

Haftung einbezogen worden, sondern zusammen mit ihrem damaligen

Ehemann in jeder Beziehung gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin,

kann nicht gefolgt werden.

Von solchen echten Mitdarlehensnehmern, bei denen eine Sit-

tenwidrigkeit des Darlehensvertrages auch bei krasser finanzieller

Überforderung grundsätzlich nicht in Betracht kommt, kann in aller Re-

gel nur bei Personen ausgegangen werden, die ein eigenes Interesse

an der Kreditgewährung haben, sich als Gesamtschuldner verpflichten

und im wesentlichen gleichberechtigt über die Verwendung der Darle-

hensvaluta mitentscheiden (Nobbe, Bankrecht - Aktuelle höchst- und

obergerichtliche Rechtsprechung Rdn. 1328). So liegen die Dinge, wie

das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hier jedoch nicht.

Zwar sollten die neuen Kreditmittel nach dem Willen der Ver-

tragsparteien nicht nur zur Umschuldung der Geschäftsverbindlichkei-

ten des damaligen Ehemannes der Beklagten, sondern auch zur Ablö-

sung der gemeinsamen Restschulden aus einem Allzweckdarlehen und

einem Girovertrag verwandt werden. Dies bedeutet aber nicht, daß der

Klägerin von Anfang an zwei gleichberechtigte Darlehensnehmer

gegenüberstanden. Denn abgesehen davon, daß der ganz überwiegen-

de Teil des Kredits für die Finanzierung des Gewerbebetriebes benötigt

wurde, deutet nichts darauf hin, daß es ohne die von der Klägerin mit

dem damaligen Ehemann der Beklagten vereinbarte Umschuldungs-

maßnahme überhaupt zum Abschluß des Darlehensvertrages gekom-

men wäre. Daß die formelle Mitantragstellung der Beklagten Siche-

rungszwecken dienen und keine echte Gläubigerstellung begründen

sollte, ist im übrigen von der Klägerin in den Vorinstanzen nicht sub-

stantiiert bestritten worden.

2. Die Mithaftungsübernahme überforderte die Beklagte finanziell

in krasser Weise.

a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Vorlagebeschluß

an den Großen Senat vom 29. Juni 1999 (XI ZR 10/98, WM 1999, 1556,

1559) näher dargelegt hat, ist eine krasse finanzielle Überforderung

des mitverpflichteten Ehepartners oder nahen Angehörigen bei nicht

ganz geringfügigen Bankschulden grundsätzlich dann zu bejahen, wenn

er voraussichtlich nicht einmal in der Lage ist, die laufenden Zinsen mit

seinen eigenen finanziellen Mitteln auf Dauer aufzubringen. In einem

solchen Falle spricht ohne Hinzutreten weiterer Umstände eine wider-

legliche tatsächliche Vermutung dafür, daß sich der Ehegatte oder na-

he Angehörige bei der Übernahme der Mithaftung nicht von seinen In-

teressen und von einer rationalen Einschätzung des wirtschaftlichen

Risikos hat leiten lassen und das Kreditinstitut die emotionale Bezie-

hung zwischen dem Hauptschuldner und dem Mithaftenden in sittlich

anstößiger Weise ausgenutzt hat (vgl. BGHZ 136, 346, 351; BGH, Ur-

teile vom 11. Dezember 1997 - IX ZR 274/96, WM 1997, 235, 236, in-

soweit in BGHZ 137, 292 ff., nicht abgedruckt; vom 6. Oktober 1998

- XI ZR 244/98, WM 1998, 2366, 2367; vom 8. Oktober 1998 - IX ZR

257/97, WM 1998, 2327, 2328 und vom 27. Januar 2000 - IX ZR

198/98, WM 2000, 410, 411).

Auf dieser Betrachtungsweise beruht - anders als die Revision

der Klägerin meint - auch die angefochtene Entscheidung. Zwar hat das

Berufungsgericht in Anlehnung an die frühere, spätestens seit der Ent-

scheidung vom 27. Januar 2000 (IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411)

überholte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

ausgeführt, daß die Beklagte mit ihren monatlichen Einnahmen aus der

Mitarbeit im Betrieb ihres damaligen Ehemannes voraussichtlich nicht

ein Viertel der Hauptsumme (ohne Zinsen) innerhalb eines Zeitraums

von fünf Jahren hätte aufbringen können. Nach den an gleicher Stelle

getroffenen rechtsfehlerfreien Feststellungen hätte der Lohn aber auch

nicht zur ordnungsmäßigen Bedienung der laufenden Zinsen ausge-

reicht. Da die Beklagte bei Abgabe der Mithaftungserklärung ihre vier,

damals ein, zwei, sechs und acht Jahre alten Kinder betreute, war ent-

gegen der Ansicht der Revision jedenfalls innerhalb der acht- bis

neunjährigen Laufzeit des Darlehens nicht mit einer ganz- oder halbtä-

gigen Ausübung des erlernten Friseurberufs zu rechnen und konnte

angesichts der bestehenden Unterhaltspflichten erst recht kein pfänd-

bares Einkommen aus einer solchen Tätigkeit erwartet werden. Für ei-

ne Vereinbarung der Parteien, daß die Mithaftungsabrede nur im Falle

einer wesentlichen Verbesserung der Einkommens- oder Vermögens-

verhältnisse der Beklagten gelten sollte, ist nichts vorgetragen oder

sonst ersichtlich.

b) Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der

Beklagten ist das Leistungsvermögen ihres Ehemannes nicht zu be-

rücksichtigen, sondern nur ihr eigenes pfändbares Einkommen und

Vermögen. Die Bürgschaft oder Mithaftung wird in aller Regel gerade

für den Fall der Insolvenz des Hauptschuldners oder anderer Lei-

stungshindernisse vereinbart. Auf diese Situation ist deshalb nach der

ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (siehe Vorlagebe-

schluß vom 29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, aaO S. 1559 m.w.Nachw.) im

Rahmen der Prüfung der finanziellen Möglichkeiten des mitverpflichte-

ten Ehepartners oder nahen Angehörigen abzustellen. Diese Auffas-

sung wird auch vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs geteilt. Sei-

nen früheren gegenteiligen Standpunkt hat er inzwischen ausdrücklich

aufgegeben

(BGH, Urteil vom 27. Januar 2000

- IX ZR 198/98,

WM 2000, 410, 412).

3. Das von der Beklagten übernommene Haftungsrisiko wurde

durch die der Klägerin zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherun-

gen der Beklagten und ihres Ehemannes nicht entscheidend herabge-

mindert.

a) Bei der Beurteilung der finanziellen Überforderung sind nach

der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anderweitige

Sicherheiten des Kreditgebers grundsätzlich nur dann zu berücksichti-

gen, wenn sie das Haftungsrisiko des Mitverpflichteten oder Bürgen in

rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken (vgl.

BGHZ 136, 347, 352 f.; Urteile vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 257/97,

WM 1998, 2327, 2328 und 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000,

410, 412; siehe ferner Vorlagebeschluß des erkennenden Senats vom

29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, aaO S. 1560). Gemessen an diesen stren-

gen Grundsätzen hat das Berufungsgericht den abgetretenen Lebens-

versicherungen zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen.

Dabei kann offenbleiben, welcher Zeitraum für die zukünftige

Wertentwicklung von Lebensversicherungen oder anderen Sicherheiten

vernünftigerweise prognostizierbar ist und unter welchen Vorausset-

zungen bloße Erwerbsaussichten des Mitverpflichteten zu berücksichti-

gen sind. Denn da zwischen der Mithaftungsvereinbarung und der Ver-

wertung der Lebensversicherungen ein Zeitraum von mehr als fünf Jah-

ren liegt und mit dem Gesamterlös dennoch nicht einmal ein Drittel der

ursprünglichen Darlehensschuld getilgt werden konnte, war nicht von

Beginn an gewährleistet, daß die Beklagte im Sicherungsfalle nur noch

in einem sie nicht mehr unzumutbar belastenden Umfang haften würde.

Entgegen der Auffassung der Revision ist auf die Sicherheiten auch

nicht im Rahmen einer "Gesamtwürdigung" der damaligen Einkommens-

und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Eheleute Rücksicht zu

nehmen, weil es aus den bereits dargelegten Gründen allein auf die Fi-

nanzkraft der Beklagten ankommt.

b) Die Klägerin muß die danach gegebene finanzielle Leistungs-

unfähigkeit der Beklagten als bekannt gegen sich gelten lassen. Nach

banküblichen Gepflogenheiten überprüfen Kreditinstitute die geforder-

ten Sicherheiten vor der Hereinnahme mit kaufmännischer Sorgfalt auf

ihre Werthaltigkeit. Sieht eine Bank - wie hier - davon ab, befragt sie

also insbesondere den Betroffenen nicht nach seinen derzeitigen und

zukünftigen finanziellen Möglichkeiten, so ist im Zweifel davon auszu-

gehen, daß sie die die krasse finanzielle Überforderung begründenden

objektiven Tatsachen und Verhältnisse schon bei Vertragsabschluß

kannte oder sich ihnen bewußt verschlossen hat (vgl. BGH, Urteile vom

2. November 1995 - IX ZR 222/94, WM 1996, 53, 54; 8. Oktober 1998

- IX ZR 257/97, WM 1998, 2327, 2329 m.w.Nachw. und 27. Januar

2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412).

4. Die angesichts der krassen finanziellen Überforderung der Be-

klagten bestehende tatsächliche Vermutung, daß sie sich bei der Über-

nahme der Mithaftung nicht von einer realistischen Einschätzung des

wirtschaftlichen Risikos, sondern von ihrer emotionalen Bindung an ih-

ren damaligen Ehemann hat leiten lassen und die Klägerin dies in sitt-

lich anstößiger Weise ausgenutzt hat, hat die darlegungs- und beweis-

belastete Klägerin nicht ausgeräumt.

a) Nach Ansicht des erkennenden Senats ist ein auf einen freien

Willensentschluß hindeutendes oder ein Handeln allein aus emotiona-

ler Verbundenheit voll ausgleichendes Eigeninteresse des finanziell

krass überforderten Ehepartners an der Darlehensgewährung allerdings

grundsätzlich zu bejahen, wenn er zusammen mit dem Ehepartner ein

gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung hat oder ihm aus der

Verwendung der Darlehensvaluta unmittelbare und ins Gewicht fallende

geldwerte Vorteile erwachsen sind. Bei wirtschaftlicher Betrachtung be-

steht dann kein wesentlicher Unterschied zu den Fällen, in denen die

Eheleute den Kredit als gleichberechtigte Vertragspartner aufgenom-

men und verwandt haben. In solchen Fällen muß sich der nur aus Si-

cherungsgründen in die Haftung einbezogene Mitverpflichtete daher bei

der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB wie ein

echter Mitdarlehensnehmer behandeln lassen (siehe Vorlagebeschluß

vom 29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, aaO S. 1560, 1561 m.w.Nachw.).

b) Damit ist jedoch der Erwerb bloßer mittelbarer geldwerter

Vorteile aus einem von dem Hauptschuldner aufgenommenen Be-

triebsmittelkredit grundsätzlich nicht zu vergleichen (Vorlagebeschluß

vom 29. Juni 1999 - XI ZR 10/98, aaO S. 1561 m.w.Nachw.). Der ge-

genteilige Standpunkt führt zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Be-

nachteiligung der Ehepartner selbständiger Unternehmer ohne Rück-

sicht auf ihre eigene finanzielle Leistungsfähigkeit und Berufsausbil-

dung. Insbesondere ist die Unterhaltsbedürftigkeit des einen Partners

für sich genommen kein triftiger Grund, um ihm gegen seinen aus-

drücklichen oder mutmaßlichen Willen das unternehmerische Risiko

des andern aufzubürden, zumal sich häufig nicht einmal ein innerer Zu-

sammenhang zwischen den Unterhaltsleistungen und der Darlehens-

gewährung zuverlässig feststellen läßt. Auch diese differenzierende

Betrachtungsweise wird inzwischen vom IX. Zivilsenat des Bundesge-

richtshofs jedenfalls bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen

geteilt (Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412,

413). Von hier entscheidungsrelevanten Meinungsunterschieden in der

Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen der Erwerb

bloßer mittelbarer Vorteile des Bürgen oder Mitverpflichteten aus der

Darlehensaufnahme einen angemessenen

Interessenausgleich dar-

stellt, kann daher entgegen der Auffassung der Revision keine Rede

mehr sein.

c) Das Berufungsgericht hat ein rechtlich vertretbares Interesse

der Klägerin an der Mitverpflichtung der Beklagten zu Recht auch nicht

in der abstrakten Gefahr gesehen, ihr damaliger Ehemann könne sein

ganzes Vermögen oder wesentliche Teile davon auf sie übertragen. Der

Gesichtspunkt, solchen Vermögensverlagerungen vorzubeugen, war

nach den eigenen Angaben der Klägerin für das unbeschränkte Mit-

haftungsbegehren bedeutungslos, so daß er weder zum Inhalt noch zur

Geschäftsgrundlage des Schuldbeitritts gemacht worden ist. Auf die

strittige Frage, ob die in einer Mithaftungserklärung nicht zum Ausdruck

gekommene Absicht des Kreditinstituts, Vermögensverlagerungen vor-

zubeugen, überhaupt eine unbeschränkte Mithaftung rechtfertigen

kann, kommt es somit nicht an.

5. Die von der Klägerin verlangte Mithaftungserklärung der Be-

klagten verstößt danach gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und

ist nichtig, soweit sie nicht den für die Ablösung der gemeinsamen Alt-

schulden der Beklagten und ihres Ehemannes erforderlichen Teil des

Darlehens betrifft.

B. Revision der Beklagten

Im übrigen wird der Schuldbeitritt entgegen der Ansicht der Be-

klagten nicht von der Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB erfaßt.

Auch die Revision der Beklagten ist deshalb unbegründet.

1. Nach § 139 BGB bleibt bei Teilnichtigkeit eines Rechtsge-

schäfts der von der Nichtigkeit nicht erfaßte Teil bestehen, wenn dies

dem hypothetischen Parteiwillen entspricht. Eine solche Teilnichtigkeit

ist zwar in erster Linie gegeben, wenn nach Entfernung (sozusagen:

"Hinausstreichen") des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig

bleibt, der für sich allein genommen einen Sinn behält. Nach der Ziel-

setzung der Norm ist sie aber grundsätzlich auch dann anwendbar,

wenn die Vertragsschließenden an Stelle der unwirksamen Regelung,

hätten sie die Nichtigkeit von Anfang an gekannt, eine andere auf das

zulässige Maß beschränkte vereinbart hätten und sich der Vertragsin-

halt in eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von

der Nichtigkeit nicht berührten Rest aufteilen läßt (BGHZ 107, 351,

355 f.).

Das ist unter den hier gegebenen Umständen und Verhältnissen

zu bejahen. Für die Beklagte war es nämlich schon für sich allein sinn-

voll und vorteilhaft, wenn die bezüglich der alten Verbindlichkeiten be-

gründete Primärhaftung vollständig erlischt und durch eine grundsätz-

lich auf den Sicherungsfall beschränkte Subsidiärhaftung ersetzt wird.

Es ist daher, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein

Grund für die Annahme ersichtlich, die Beklagte hätte als rational han-

delnde Vertragspartei keinen Schuldbeitritt in Höhe der abgelösten

Schulden erklärt und auch keine vergleichbare Sicherungsabrede ge-

troffen.

Die Anwendung des § 139 BGB steht - anders als die Revision

der Beklagten meint - nicht in Widerspruch zum Schutzgedanken des

§ 138 BGB. Zwar dürfen sittenwidrige Rechtsgeschäfte für den Gläubi-

ger nicht das Risiko verlieren, mit dem sie durch die gesetzlich ange-

ordnete Nichtigkeitssanktion behaftet sind; das wäre aber der Fall,

wenn er im allgemeinen damit rechnen könnte, schlimmstenfalls durch

gerichtliche Festsetzung das zu bekommen, was gerade noch rechtlich

vertretbar und damit sittengemäß ist (vgl. BGHZ 68, 204, 207; BGH,

Urteil vom 13. März 1979 - KZR 23/77, NJW 1979, 1605, 1606). Sitten-

widrige und vor allem wucherische Rechtsgeschäfte sind daher grund-

sätzlich als Einheit zu werten und dürfen auch nicht durch eine gel-

tungserhaltende Reduktion oder Umdeutung im Sinne des § 140 BGB

mit einem zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden (BGHZ 68, 204,

207 m.w.Nachw.; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR

198/98, WM 2000, 410, 413).

Hier geht es aber nicht darum, daß der Richter für die Parteien

anstelle der sittenwidrigen Vereinbarungen eine Vertragsgestaltung

findet, die auf die beiderseitigen Interessen hinreichend Rücksicht

nimmt und die Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB vermeidet. Vielmehr ist

der sittenwidrige Teil der unbeschränkten Mithaftungsvereinbarung

aufgrund der objektiven Umstände und Verhältnisse genau bestimmt

und kann infolgedessen ohne weiteres ausgesondert werden.

2. Der Revision der Beklagten kann schließlich auch nicht gefolgt

werden, soweit sie den durch die beschränkte Mithaftungsvereinbarung

gesicherten Teil der Darlehensforderung aufgrund der erbrachten Dar-

lehensraten und der Verwertung der sicherungshalber abgetretenen

Lebensversicherungen für erloschen erachtet.

Nach § 366 Abs. 1 BGB kann der Schuldner mehrerer Forderun-

gen, wenn seine Leistung nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus-

reicht, selbst bestimmen, welche Schuld oder Schulden getilgt werden

sollen. In Abs. 2 dieser Vorschrift ist eine ergänzende Regelung für den

Fall vorgesehen, daß der Schuldner - wie hier - eine solche Bestim-

mung weder ausdrücklich noch stillschweigend getroffen hat. Diese Til-

gungsbestimmung entspricht dem vermuteten Willen vernünftiger und

redlicher Vertragsparteien. Widerspricht jedoch ausnahmsweise die ge-

setzlich normierte Reihenfolge der Kategorien des Abs. 2 (Fälligkeit,

Sicherheit der Forderung, Lästigkeit, Alter der Schuld) ganz offensicht-

lich dem hypothetischen Parteiwillen, so ist allein dieser maßgebend

(BGH, Urteil vom 5. Februar 1969 - VIII ZR 42/67, NJW 1969, 1846,

1847). Daraus vermag die Revision aber für sich nichts herzuleiten.

Zwar hält die Revision es für ausgeschlossen, daß die Beklagte

als ursprüngliche Mitdarlehensnehmerin einer Tilgungsvereinbarung

zugestimmt hätte, nach der die über einen Zeitraum von rund vier Jah-

ren geleisteten Tilgungsraten und die bei der Verwertung der Lebens-

versicherungen erzielten Erlöse ausschließlich mit den Geschäfts-

schulden ihres damaligen Ehemannes verrechnet werden sollen. Für

diese Argumentation fehlt aber bereits die notwendige Tatsachen-

grundlage. Zwar hat das Berufungsgericht es immerhin für möglich er-

achtet, daß die Prozeßparteien bei Kenntnis der Nichtigkeit eines un-

beschränkten Schuldbeitritts die Haftung der Beklagten aus den alten

Darlehensverträgen bestehen gelassen hätten. Eine solche Entschei-

dung hätte aber im Hinblick auf die finanzielle Leistungsunfähigkeit der

Beklagten und die schlechte Zukunftsprognose ersichtlich keinen Sinn

ergeben. Da bei objektiver Betrachtungsweise davon auszugehen ist,

daß die Beklagte ihre eigene Lebensversicherung in jedem Falle zur

Sicherung des neuen Kredits abgetreten hätte, gibt es auch sonst kei-

nen Grund, der die in § 366 Abs. 2 BGB normierte nachrangige Tilgung

des am besten gesicherten Teils der Darlehensforderung als grob un-

billig erscheinen läßt.

III.

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten waren deshalb

als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Dr. van Gelder Dr. Mül-

ler

Dr. Joeres Dr. Wassermann