BGH Urteil vom 21.11.2000 – 1 StR 300/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 300/00

URTEIL

vom

21. November 2000

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Novem-

ber 2000, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Schluckebier,

Dr. Kolz,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,

Oberstaatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Augsburg vom 7. Februar 2000 in den Fällen II 2 c und d

der Urteilsgründe mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-

dere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1. Die Strafkammer hat festgestellt:

a) Der Angeklagte hat zwischen 1991 und 1994 als verantwortlicher Ge-

schäftsführer einer Baufirma insgesamt sechs Mal mit Vertretern anderer Bau-

firmen an Verabredungen über die Abgabe von Angeboten auf Ausschreibun-

gen von Bauleistungen durch Gemeinden und Zweckverbände teilgenommen.

Nach den im wesentlichen auf die Angaben des Angeklagten gestützten Fest-

stellungen dienten diese Absprachen vor allem dazu, "eine gleichmäßige Aus-

lastung der beteiligten Bauunternehmen sicherzustellen, sogenannte Außen-

seiter ... fernzuhalten und einen ruinösen Wettbewerb im Rahmen der Submis-

sionen zu verhindern".

Absprachegemäß wurden dann jeweils ein Bieter oder eine Bieterge-

meinschaft herausgestellt, der (die) das niedrigste Angebot einreichte, während

die übrigen an der Absprache beteiligten Firmen durch die Abgabe höherer

Angebote Schutz gewährten. Auf dieser Grundlage wurden die Aufträge an die

jeweils vorgesehenen Firmen zu dem zuvor intern abgesprochenen Preis er-

teilt. Ausgleichszahlungen an die übrigen Bieter hat der jeweilige Auftragneh-

mer nicht geleistet.

b) Zu den Absprachen gehörte auch eine solche über die jährlich von

der Stadt B. beschränkt öffentlich ausgeschriebenen Reparaturarbeiten an

Gehwegen und Fahrbahnen, die dort im Laufe des Jahres anfielen. Insoweit

hat die Strafkammer auf Grund einer Zeugenaussage festgestellt, daß der an-

gebotene und später bezahlte Preis von knapp 240.000 DM, zu dem am

30. März 1993 der Auftrag erteilt wurde, ohne die Absprache um 5 % niedriger

gewesen wäre. Sie hat den Angeklagten deshalb wegen Betruges zu einer

Geldstrafe verurteilt.

c) In den übrigen Fällen hat die Strafkammer einen Schaden der Auf-

traggeber durch die Zahlung des angebotenen Preises nicht feststellen kön-

nen; sie hat den Angeklagten deshalb wegen fünf Ordnungswidrigkeiten gem.

§ 38 Abs. 1 Ziffer 1 GWB a.F. jeweils mit einer Geldbuße belegt.

Diese Absprachen betrafen unter anderem auch die Vergabe hinsichtlich

der Abwasseranlage von E. (Auftragsvolumen ca. 3,98 Millionen DM)

und hinsichtlich der Kanalisationsarbeiten in S. (Auftragsvolu-

men ca. 1,02 Millionen DM). Die Aufträge wurden (am 6. Juni 1991 in E. ,

am 8. Juli 1993 in S. ) entsprechend den vorangegangenen Ab-

sprachen jeweils an eine Bietergemeinschaft erteilt, der auch die vom Ange-

klagten vertretene Firma angehörte. Beide Aufträge enthielten die Vereinba-

rung, daß der Auftragnehmer 5 % der Auftragssumme als Schadensersatz zu

bezahlen habe, wenn er aus Anlaß der Vergabe eine unzulässig den Wettbe-

werb beschränkende Absprache getroffen habe und eine andere Schadenshö-

he nicht nachweisbar sei. Diese Ansprüche machten die Auftraggeber in Un-

kenntnis der vorangegangenen Absprachen nicht geltend.

2. Die auf diese beiden Fälle beschränkte, auf die Sachrüge gestützte

Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten hat im Ergebnis

Erfolg.

a) Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung des Rechtsmittels im

einzelnen aus, durch das (nunmehr von dem zur Tatzeit noch nicht geltenden

§ 298 StGB n.F. erfaßte) Verhalten des Angeklagten hätten die Auftraggeber

schon deshalb Schäden i.S.d. § 263 StGB erlitten, weil sie in Unkenntnis der

Absprachen die für diesen Fall vereinbarten Schadenseratzansprüche von je-

weils 5 % der Auftragssumme nicht geltend gemacht hätten.

Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs handelt es sich insoweit nur um eine mittelbare Folge der

auf das Erlangen des Auftrags gerichteten Tat. Daher fehlt es an der erforderli-

chen Stoffgleichheit zwischen dem (angestrebten) Vermögensvorteil und dem

Schaden (BGH wistra 2000, 61, 62 = NStZ 2000, 260). In Übereinstimmung mit

dem Generalbundesanwalt sieht der Senat auch unter Berücksichtigung des

Revisionsvorbringens keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung, auf die die

Strafkammer zutreffend verwiesen hat, abzuweichen.

b) Die Revision hat aber deshalb Erfolg, weil die Erwägungen, die der

Annahme der Strafkammer zu Grunde liegen, die Absprachen hätten nicht zu

höheren Preisen geführt, rechtlicher Überprüfung nicht standhalten. Sie führt

hierzu aus, Preisabsprachen dienten nicht stets und ausschließlich der Erlan-

gung einer über dem Wettbewerbspreis liegenden Vergütung, sondern könnten

auch den Zweck haben, öffentliche Aufträge "gerecht" zu verteilen und ruinö-

sen Wettbewerb zu verhindern. Die entsprechende Einlassung des Angeklag-

ten werde daher nicht durch einen allgemeinen Erfahrungssatz widerlegt, wo-

nach Absprachen in Submissionsverfahren stets dazu führen, daß der Heraus-

gestellte einen über dem Wettbewerbspreis liegenden Preis anbiete. Weitere

Anhaltspunkte dafür, daß hier derartige Preise erzielt worden seien, seien nicht

vorhanden, zumal da keine Ausgleichszahlungen geflossen seien.

Diese Würdigung ist nicht erschöpfend.

aa) Der Wert ausgeschriebener Bauarbeiten bestimmt sich nach dem

Preis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vor-

schriften im Wettbewerb erzielbar ist (BGHSt 38, 186, 190 ff.; BGH wistra 1997,

336, 340 m.w.N.). Da es nach Auffassung der Strafkammer bei den Abspra-

chen darum ging, "ruinösen" Wettbewerb zu verhindern, liegt die Annahme na-

he, daß ohne die Absprachen niedrigere Angebote abgegeben worden wären.

bb) Ein Schaden der Auftraggeber wäre unter diesen Umständen nur

dann zu verneinen, wenn sie diesen niedrigeren ("ruinösen") Angeboten den

Zuschlag nicht hätten erteilen dürfen. Voraussetzung hierfür wäre nicht nur ein

(offensichtliches) Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung (BGHSt aaO, 195;

BGH NJW 1995, 737), sondern es müßte darüber hinaus zu erwarten sein, daß

der Auftragnehmer wegen dieses Mißverhältnisses in wirtschaftliche Schwie-

rigkeiten gerät und den Auftrag deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß aus-

führt. Dagegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch soge-

nannte Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Prei-

sen zuverlässig leisten kann (BGH NJW aaO m.w.N.). Daß danach hier die

Auftraggeber die offenbar auch nach Auffassung der Strafkammer ohne die

Absprachen zu erwartenden niedrigeren Angebote hätten zurückweisen müs-

sen, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

cc) Abgesehen davon spricht aber eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür,

daß Submissionskartelle nicht gebildet und am Leben erhalten werden, wenn

sie ihren Kartellmitgliedern keine höheren als den sonst erzielbaren Marktpreis

(Wettbewerbspreis) bringen (BGHSt aaO, 194; BGH NJW aaO). Allerdings

handelt es sich hierbei nur um eine Wahrscheinlichkeitsaussage, die der

Richter erst anhand weiterer Beweisanzeichen darauf überprüfen muß, ob sie

im konkreten Fall zur Gewißheit wird (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261

Rdn. 48). Dies hat die Strafkammer an sich auch nicht verkannt (vgl. oben

2 a)). Sie hat sich jedoch nicht hinlänglich mit der möglichen indiziellen Be-

deutung des Umstandes auseinandergesetzt, daß bei dem im Grunde weitge-

hend gleich gelagerten Fall des in B. erteilten Auftrags ein überhöhter

Preis erzielt wurde (vgl. oben 1 b), wobei der Auftrag an eine Firma fiel, die

auch sonst an Absprachen beteiligt war. Zwar ist festgestellt, daß in B. ,

wo die Ausschreibung nur innerhalb eines festen Kreises interessierter Bau-

unternehmen erfolgte, ein "gut auskömmlicher Preis" möglich war, während in

den anderen Fällen nach den von der Strafkammer als unwiderlegt angesehe-

nen Angaben des Angeklagten "schärfer kalkuliert" wurde. Der Senat kann je-

doch nicht überprüfen, ob diese Angaben mit den Feststellungen zur Höhe der

in Rede stehenden Angebote vereinbar sind. Ohne nähere Darlegungen ist

nicht nachzuvollziehen, warum es sich nicht auch hierbei jeweils um einen "gut

auskömmlichen Preis" gehandelt hat.

3. Im angefochtenen Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhand-

lung und Entscheidung (vgl. aber auch BGH NJW aaO, 738, 739). Dabei ist die

Bestimmung einer Schadenshöhe - mit allen ihren praktischen Schwierigkei-

ten - Sache der tatrichterlichen Beweiswürdigung des Einzelfalls (BGHSt aaO,

193 f. m.w.N.).

Schäfer Wahl Boetticher

Schluckebier Kolz