BGH Beschluß vom 28.06.2005 – KRB 2/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

28. Juni 2005

in der Kartellbußgeldsache

KRB 2/05

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

nein

Veröffentlichung:

ja

OWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F.

(§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB n.F.)

a) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ im Sinne

des § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch die an sich verjährten Handlun-

gen anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen das dahinter-

stehende Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlun-

gen sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer einheitli-

chen Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitli-

chen prozessualen Tat zusammengefaßt sind.

b) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächen-

deckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darle-

gungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus

der Kartellabsprache verneinen will.

BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 ohne mündliche

Verhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch,

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,

Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

beschlossen:

1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 sowie der Ne-

benbetroffenen zu 1, 4 und 5 gegen das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 werden

nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO mit der Maß-

gabe als unbegründet verworfen, daß sämtliche Betroffene und

Nebenbetroffene nur wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens

verurteilt sind. Die Rechtsbeschwerdeführer haben die Kosten

ihrer Rechtsmittel und ihre insoweit entstandenen notwendigen

Auslagen zu tragen.

2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das

vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5 OWiG im Rechtsfol-

genausspruch hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des

Verfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesge-

richts Düsseldorf zurückverwiesen.

Gründe:

Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines Ver-

stoßes gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81

Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und 51.000 Euro

verurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die Ne-

benbetroffenen zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es Geld-

bußen zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden sich

der Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren gegen

den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die

Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom General-

bundesanwalt nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine Er-

höhung der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des Betroffenen und der Ne-

benbetroffenen unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der Staats-

anwaltschaft zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen sämtliche Ne-

benbetroffenen.

I.

Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen

einer einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1

GWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1 GWB n.F. verurteilt, weil

sie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für Transportbeton im

Raum Berlin beteiligt haben.

1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der

Wiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes

nach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der Bautätig-

keit, die dazu führte, daß weitere Hersteller für Transportbeton auf den Berliner

Markt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt tätigen Herstellern die Be-

fürchtung aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf diesem

Markt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals Geschäftsfüh-

rer des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt tätigen

Transportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem einzuführen.

Danach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den

Transportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion ein-

geräumt; neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im

Sinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme weiterer Hersteller,

wobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen Transportbetonhersteller

jeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die Nebenbetroffene zu 2

schon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die Nebenbetrof-

fenen zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und

schließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell bei. Fast alle in

Berlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme eines

kleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der Quo-

tenübereinkunft an.

Im Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden,

wurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen Transportbetonher-

stellern gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin in Be-

zug gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden

Mengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache überwacht werden.

Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage

nach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund des

in Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im

Jahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der Durchschnitts-

preis für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von 132,55 DM auf

150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro

Kubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf

3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf

150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen Jahresge-

samtproduktionsmenge von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu

einem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt kam

es im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der langfristigen ver-

traglichen Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer erheblichen zeit-

lichen Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des Kartells

schon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu erheblichen

Spannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen

um die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998

hielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre Produk-

tionszahlen, auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage über die ihnen

eingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren versuchten. Mit der Ankün-

digung der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für

80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende.

2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit

nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach (ab August 1998) eine

solche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. gesehen. Sämtliche nach

dem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen würden zu

einer Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des Kar-

tells jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor.

Hinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht - sach-

verständig beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 2

GWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, daß die Ne-

benbetroffenen aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen Mehrerlös er-

zielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch den seinerzeit bestehenden

Nachfrageüberhang erklären.

II.

Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetrof-

fenen zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil

der Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft sind

dagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den Bußgeldrahmen zum Vor-

teil der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffe-

nen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbe-

gründet gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat be-

merkt ergänzend lediglich folgendes:

a) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche Einzelab-

sprachen umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des Kar-

tells wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen

Eckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung von

Quoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des

Jahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere hinzukommende Anbieter sowie

die Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der mitgeteilten

Absatzmengen eine Übersicht über die Gesamtproduktionsmenge ermöglichte

und die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu liefern-

den Mengen erlaubte.

Die auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen ausgehandelten Ein-

zelabsprachen dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer

Anpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen werden

sollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu. Für derartige,

lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze, die der Bundes-

gerichtshof zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1

Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverlet-

zung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben

Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu

einer Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die konkretisieren-

den Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über

die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kar-

tellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig

angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht.

Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus

(BGH, Beschl. v. 4.11.2003

- KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234

- Frankfurter Kabelkartell).

Dabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im Vorfeld der

Quotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben

haben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten, haben die

Beteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die Kartellvereinbarung hal-

ten zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen Mitglieder in der

Durchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie das Oberlandesgericht

zutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen Kartellabspra-

che gefördert.

b) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen, daß

durch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 1

Nr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf-

genommen wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521)

trat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1. Januar

1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des Schuld-

spruches bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung des

Schuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 357 StPO auch auf die nicht

revidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt.

Das neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3

OWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des

§ 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar verschärft, weil nunmehr allein die

bloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bußgeldbewehrt und ein zusätzliches

Sich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der Bußgeldrahmen

nicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer Bewertungsein-

heit bleibt die später in Kraft getretene Regelung des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB

auf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die kartellbegründende

Vereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen strafrechtli-

chen Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und Aktuali-

sierung der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im

Hinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer einheitlichen Tat zu-

sammengefaßt worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des

Kartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG).

c) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5

weder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die Ordnungswidrigkeit ihres dama-

ligen Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit keine verjährungsunterbre-

chenden Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des Oberlan-

desgerichts hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere Geschäftsführer

Ha., spätestens ab Herbst 1997 für die Nebenbetroffene zu 5 an den Tref-

fen beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die Verjäh-

rung jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids unterbrochen worden. Wird

die Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unter-

brochen, wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das

von dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000

- 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437).

Die Unterbrechung der Verjährung führt dazu, daß die prozessuale Tat

insgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit ist die Unterbre-

chung der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur eingetretenen Ver-

jährung, die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33 Abs. 1

Satz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat erstreckt sich um-

fassend die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995

- KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der Bußgeldrichter ver-

pflichtet ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer

Leitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu prüfen und gegebenenfalls

bei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berück-

sichtigen.

2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsbeschwer-

den der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind begrün-

det, weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses gemäß § 38

Abs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat.

a) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß davon

aus, daß die Frage, ob überhaupt ein Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht

auf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte Mehrerlös ist

nach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Ein-

nahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Ein-

nahmen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne

den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90,

WuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine sichere

Überzeugung gewonnen hat, daß durch den Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt

worden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz

GWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine Schätzung. Dies ergibt sich

auch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB,

welche die Schätzung ausdrücklich auf die Höhe des Mehrerlöses beschränkt.

b) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den Anfall

eines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält rechtlicher Überprüfung

nicht stand. Die rechtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweis-

würdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze

oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001

- 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann

fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für eine Verurteilung

erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung

unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261

Beweiswürdigung 2).

aa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz, daß die

Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kar-

tell beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen gebotene Ge-

wicht zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder

wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus, daß die betei-

ligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit

enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen ge-

gen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von

ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vorn-

herein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen

keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitge-

hend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe,

daß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wett-

bewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm

eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß, wird regelmäßig sei-

ne Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine

Durchführung indizieren daher, daß den Beteiligten hieraus auch jeweils ein

Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissen-

kung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu

müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine

Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof bereits im

Hinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38, 186, 194) -

eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell gebildet und erhalten wird,

weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Eine solche

Wahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings anhand weiterer Be-

weismittel daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur Gewißheit wird

(BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl. auch BGH,

Urt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 8).

Es mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätig-

keit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszu-

schließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmecha-

nismen entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und

ihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf die Erörterungs-

pflichten des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde

und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an

die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vor-

teil aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die Begründung des

Oberlandesgerichts nicht gerecht.

bb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei

Transportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die Entstehung

eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für erwiesen. Dies ist insoweit zutref-

fend, als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern könnte.

Bestünde nämlich ein Nachfrageüberhang, hätte dies zur Folge, daß auf Anbie-

terseite die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem Mehrerlös füh-

ren müßten, weil für die quotierten Mengen aufgrund der starken Nachfrage

ohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen Nachfrageüberhang,

der einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten Grundsätze

darstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur unzureichend

und nicht widerspruchsfrei.

(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich bereits die

Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells nicht

ohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt insoweit nämlich aus,

daß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es werde in Berlin zu einem "ver-

nichtenden Preiswettbewerb" kommen (UA 16), zur Gründung des Quotenkar-

tells geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte aber keine Grundlage, wenn

es aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem vernichtenden

Preiswettbewerb hätte kommen können. Im übrigen würden die Anbieter in Zei-

ten großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten Gewinnchancen nutzen,

mithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten.

Zur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es insbesondere

näherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise für Transportbeton

pro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2. Jahreshälfte des

Jahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen für das

Jahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995 beschränkt sich das

Oberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine Aufschlüs-

selung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben, nimmt das

Oberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im Jahresverlauf

1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem Vergleich der

Preise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu.

(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche Situation nach dem

Nachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit, daß die Durch-

schnittspreise dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies

zwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche zeitliche Abstände

zwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe, daß also während des

Baubooms geschlossene Verträge erst später ausgeführt und abgerechnet wor-

den seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells wäre jedoch

eine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von besonderem Aussa-

gewert gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzö-

gerung, zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen

schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird.

Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage,

daß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen eines Kartells -

nicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer Mehrpreis könn-

te zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998 vorgelegen haben.

Hierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von 142,80 DM pro

Kubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von

80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte.

(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem Nachfrageüber-

hang nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt,

bestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen im Urteil die

Nebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten bemüht und teilweise ihre

Quoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus, daß sie über freie Kapazi-

täten verfügt haben müssen, weil andernfalls solche Bestrebungen nicht erklär-

bar wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt sich aber nicht ohne

weiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs.

(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein

gegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin, daß bei euro-

paweiten Ausschreibungen

für

die Bauvorhaben

"P. Platz"

und

"S."

im Jahre 1995 vergleichbare Preise erzielt wurden und der

Durchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in Hamburg sogar

höher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen jedoch die Annahme eines

kartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die Ausschreibungspreise geben nur

einen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf einer besonderen Wett-

bewerbssituation für Großbaustellen beruhen, für die der in Betracht kommende

Anbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen beschränkt sein wird. Der Vergleich

mit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das Preisgefüge

über einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt. Nur dann, wenn sich die Preise

auch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt kartellgebunden

war, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist ein Rückschluß auf

einen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht.

c) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die Marktsituation zum Ende

des Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlö-

ses für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe des Mehrerlöses ge-

schätzt werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise die

Grundlage der Schätzung sein müssen, die sich innerhalb solcher Zeiträume

gebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind. Soweit besondere

konjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt haben, ist diesem Umstand im

Wege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß Vergleichsmärkte mit

entsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich

dabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch die Kartellab-

rede beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der neue Tatrichter so-

wohl hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch hinsichtlich

der Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in Form entspre-

chender Sicherheitsabschläge, zu beachten.

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck