BGH Urteil vom 27.11.2000 – II ZR 190/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 27. November 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 190/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: nein

ja

RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;

5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1

Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.

BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 190/99 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mün-

ke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadenser-

satz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Eheman-

nes. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. Dezember

1971 gegründeten H. D. I. KG (im folgenden: I.). An der I. beteiligten sich in

den Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedli-

chen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Verpach-

tung von Wärmeversorgungsbetrieben. Die I. kaufte im Jahre 1972 fünf Heiz-

kraftwerke, die von der V. GmbH & Co.KG (im folgenden: V.), an der H. D.

maßgeblich beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heiz-

kraftwerke sodann an die V., später an die C. Gesellschaft mbH. Die Pächterin

vereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.

Die Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben.

Darin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in Aussicht

gestellt. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauft

worden waren, wurde das Kommanditkapital um 23,7 % herabgesetzt und der

entsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die I. zahlt seit

1984 keine Zinsen mehr auf die Kommanditeinlagen. Sie befindet sich jetzt in

Liquidation. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.

Der Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren Schadensersatzan-

sprüche abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. Das

Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Beru-

fung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen

Gesamtanspruch weiter.

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denen

ein entsprechendes Ersuchen des Klägers zugrunde liegt, verstoßen nicht ge-

gen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.

1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das Factoring nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht der Erlaubnis nach dem

Rechtsberatungsgesetz bedarf.

a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung

fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäfts-

mäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen

Stelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Fünften Verordnung zur

Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (5. AVO zum RBerG) erweitert die

Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auf den geschäftsmäßigen Erwerb von

Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrift

erfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung an

Erfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 RBerG durch ent-

sprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden (BGHZ 58, 364,

368; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, Umdruck S. 6 f.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fällt das Facto-

ring nicht unter das Rechtsberatungsgesetz (BGHZ 115, 123, 124; 76, 119,

125; 58, 364, 368).

aa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten Factorings wäre indes

ersichtlich nicht begründet.

Bei dem unechten Factoring werden die Forderungen nur erfüllungshal-

ber an den Factor übertragen. Der Zedent erhält zwar den Forderungsbetrag

sofort, haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, son-

dern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreib-

bar, so ist er zur Rückzahlung des Forderungsbetrages gegen Rückübertra-

gung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise stellt sich das unechte Factoring damit als ein Kreditgeschäft dar,

das sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet

(BGHZ 58, 364, 366 ff.). Der Factor nimmt keine fremde, sondern eine eigene

Rechtsangelegenheit wahr (BGHZ 58, 364, 367).

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich die

Forderungen der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einem

von ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG) nur

erfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die Forderungsbeträge sofort an

die Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der Nichtbeitreib-

barkeit zurückzuerstatten sind.

bb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, auf-

grund derer der Bundesgerichtshof das echte Factoring als erlaubnisfrei an-

sieht.

Bei dem echten Factoring erwirbt der Factor die Forderungen endgültig.

Mit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt er

deshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte

Factoring erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hier

werden die - angekauften - Forderungen bevorschußt. Hinzukommt, daß der

Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt (Delkre-

dere-Risiko) und das echte Factoring gleichzeitig eine Versicherungsfunktion

hat. Dadurch unterscheidet sich das echte Factoring vom reinen Inkassoge-

schäft (BGHZ 76, 119, 125 f.).

Diese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des Klägers nicht. Er hat den Ge-

genwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auch

das Delkredere-Risiko nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine Vor-

finanzierungs- noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die Charakte-

ristika des echten Factorings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechts-

beratungsgesetzes entziehen.

2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß das

Vorgehen des Klägers bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen Tatbe-

standsmerkmale mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. AVO zum RBerG erfüllt, ein

geschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nach

Art. 1 § 1 RBerG und § 1 der 5. AVO zum RBerG ist, aber nicht feststellbar ist.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im Revisionsverfahren

nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungs-

gericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen Rechtsfehler

nicht erkennen. Geschäftsmäßig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei

es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um

sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines Er-

werbs zu machen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985,

1214, 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986,

1050, 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereits

der Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oder

rechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies im

Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juni

1985 - IVa ZR 55/83 aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur ausnahmswei-

se aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird

(BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82 aaO).

Von diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht aus-

gegangen. Angesichts der Beschränkung des Klägers auf einen bestimmten

Personenkreis, nämlich die Kommanditisten der I., und deren Forderungen aus

einem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse der

Gegenseite sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wieder-

holungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestell-

ter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein Erfolgs-

honorar vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies ist

als tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von Rechtsfehlern.

II. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.

1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen Urteil vom 17. Juni

1991 (II ZR 121/90, WM 1991, 1543) hat der Senat entschieden, daß der Pro-

spekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und der

damalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüber

hätte aufklären müssen.

Nach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der Heizkraftwerke

identischen Bestimmung des § 8 war die Gesellschaft verpflichtet, "das Ver-

tragsgrundstück sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen" ins-

besondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröff-

nung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der Gesellschaft ge-

gen Zahlung von 80 % des Zeitwertes auf die V. zu übertragen. Diese Verein-

barungen hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liqui-

dation der Gesellschaft 20 % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug der

Passiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten be-

herrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die übrigen

Gesellschafter selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigen

Verkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denn

die V. war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eine

Vertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die Beitrittsinteressenten

aufgeklärt werden müssen.

Ein zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irrefüh-

rende Erklärung über die Anpassungsklauseln. Im Prospekt wurde den Zeich-

nern eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterin

vereinbarten "Festpacht" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die

"Festpacht" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die Indexklausel

sei von der Landeszentralbank genehmigt. Diese Angabe war an sich zutref-

fend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigen

Pachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der sich

ohne weiteres entsprechend veränderte, wenn der Lebenshaltungskostenindex

um mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelung

hatte die Landeszentralbank durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit bis

zum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für die

Wärmelieferungen an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in glei-

cher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mit

den Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. Diese

orientierte sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den Löh-

nen und den Brennstoffpreisen. Die Landeszentralbank hatte auch sie geneh-

migt, aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immer

wieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlän-

gerung lehnte die Landeszentralbank ab, weil sie inzwischen ihre Genehmi-

gungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweis

auf die Koppelung der "Festpacht" an den Lebenshaltungskostenindex wurde

auf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mittei-

lung der Genehmigung durch die Landeszentralbank ergänzt. Dies alles in sei-

nem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser da-

hin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselben

Weise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufge-

nommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmever-

pflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrau-

chern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur das

Vertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der Heizkraft-

werke als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf

Dauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesell-

schafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war wirtschaft-

lich und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht zah-

len konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzen

konnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmli-

chen Pachtzinses durch eine genehmigte Anpassung an die Lebenshaltungs-

kosten auf die Dauer von mehr als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann war

das geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einer

entsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. Ge-

rade das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irrefüh-

rend.

2. Dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, wird das Urteil des

Berufungsgerichts nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte sei-

en für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts von völlig untergeordneter Bedeu-

tung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nicht

hinnehmbarer Weise auf einen der Senatsrechtsprechung diametral entgegen-

gesetzten Standpunkt.

3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des Senats in seinem

Urteil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß des

XI. Zivilsenats vom 19. Mai 1998 (XI ZR 376/97), der nicht näher begründet

worden ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem Nichtannahme-

beschluß zugrundeliegenden Urteil des OLG München vom 7. November 1996

ging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die B. AG

als Vermittlerin gerichtete Klage. Das OLG hat dort eine Aufklärungspflicht der

dortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-

dige XI. Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Bera-

tungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrecht-

lichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls ist

es unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß des

XI. Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fortent-

wickelt. Hätte der XI. Zivilsenat von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats ab-

weichen wollen, so wäre der Senat gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragt

worden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehenden

Divergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große Senat angerufen werden

müssen.

III. Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des

Klägers streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen ge-

troffen hat, ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Röhricht

Hesselberger

Prof. Dr. Henze ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert.

Röhricht

Kraemer

Münke