BGH Urteil vom 18.12.2000 – II ZR 385/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 385/98

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

Verkündet am: 18. Dezember 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 54 Satz 1, 427, 607, 705, 714

a) Ein im Gründungsstadium befindlicher, nichtrechtsfähiger kommunaler Zweck-

verband kann - trotz Fehlens entsprechender Regelungen in öffentlich-

rechtlichen Normen des Zweckverbandsrechts - bei Teilnahme am Privat-

rechtsverkehr Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, insbesondere

Partei eines privatrechtlichen Vertrages, sein. Auf ihn findet hinsichtlich einer

solchen privatrechtlichen Betätigung - je nach dem Grad der körperschaftlichen

Verselbständigung - das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder des

nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins Anwendung.

b) Die Gründungsmitglieder eines gescheiterten öffentlich-rechtlichen Zweckver-

bandes haften für dessen im Gründungsstadium begründete Darlehensver-

bindlichkeiten wie Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft oder diesen gemäß §

54 Satz 1 BGB gleichgestellte Mitglieder eines wirtschaftlichen Vorvereins un-

beschränkt und gesamtschuldnerisch.

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 385/98 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt/Oder

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-

ke

für Recht erkannt:

I.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

2. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandes-

gerichts vom 29. Oktober 1998 im Kostenpunkt und

insoweit

aufgehoben,

als

in Höhe

von

3.920.000,-- DM nebst 5 % Zinsen über dem Bun-

desbankdiskontsatz/Basiszinssatz seit 16. August

1993 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.

Auf die Berufung der Klägerin werden - unter teil-

weiser Abänderung des Urteils der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. Juli

1997 - die Beklagten als Gesamtschuldner verur-

teilt, über die vorinstanzlich bereits ausgeurteilten

Beträge hinaus weitere 3.920.000,-- DM nebst 5 %

Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deut-

schen

Bundesbank/Basiszinssatz

seit

dem

16. August 1993 an die Klägerin zu zahlen.

II.

Hinsichtlich der zusätzlich begehrten Zinsen aus

1.680.000,-- DM wird die Revision der Klägerin als

unzulässig verworfen.

III.

Die Kosten der ersten beiden Rechtszüge werden

der Klägerin zu 18 % und den Beklagten zu 82 %

auferlegt.

Von den Gerichtskosten der Revisionsinstanz tra-

gen die Klägerin 22,7 %, die Beklagten zu 1 bis 8

63,6 % und die Beklagten zu 4 und zu 7 weitere

13,7 %. Von den außergerichtlichen Kosten der

Klägerin in dieser Instanz tragen diese selbst

15,6 %, die Beklagten zu 1 bis 8 66,7 % und die

Beklagten zu 4 und zu 7 darüber hinaus 17,7 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in

dieser Instanz trägt die Klägerin zu 15,6 %, im üb-

rigen tragen die Beklagten diese selbst.

Von Rechts wegen

Die klagende Bank nimmt die acht beklagten brandenburgischen Ge-

meinden auf Rückzahlung eines im September 1991 dem "Abwasserverband

C." darlehensweise zur Verfügung gestellten Betrages von 5.600.000,-- DM in

Anspruch.

Die Beklagten beabsichtigten im Frühjahr 1991 die Gründung eines

Zweckverbandes zur gemeinschaftlichen Abwasserbeseitigung. Am 16. Mai

1991 unterzeichneten die Bürgermeister der Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 8

eine Vereinbarung, in der es heißt:

"Wir, die erschienenen Bürgermeister der Gemeinden ... (Be- klagte zu 1 bis 8) bilden hiermit den Abwasserverband C.. Wir setzen hiermit die beiliegende Satzung über die Abwasserbeseiti- gung im Gemeindeverband C. mit heutigem Tage in Kraft. Wir be- schließen, daß der Abwasserverband aus folgenden Organen be- steht:

1. dem Verwaltungsgemeinschaftsausschuß C., 2. aus dem Vorsitzenden des Abwasserverbandes C..

Als vorläufige Geschäftsordnung bestimmen wir:

1. Zu den Sitzungen des Abwasserverbandes lädt der Vorsitzende in der Regel unter Wahrung einer Frist von 7 Tagen, kurzfristig von 2 Tagen ein.

2. Zwischen den Sitzungen führt der Vorsitzende die Ge-

schäfte.

3. Jeder Bürgermeister hat bei der Abstimmung eine

Stimme.

4. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzen-

den den Ausschlag."

In einer ebenfalls am 16. Mai 1991 durchgeführten Sitzung des Verwal-

tungsgemeinschaftsausschusses wurde der Bürgermeister der Beklagten zu 1,

M., zum Vorsitzenden des Abwasserzweckverbandes gewählt. In einer Sitzung

der "Gemeindevertretungen des Verwaltungsamtes C." vom 27. Mai 1991 be-

auftragten die Gemeindevertretungen der Beklagten zu 1 bis 8 und einer weite-

ren Gemeinde ihre Bürgermeister, "die Abwasserentgeltsatzung zum Bestand-

teil des Abwasserverbandes C. zu erklären".

Mit Schreiben vom 16. Juli 1991 erklärte die Klägerin gegenüber dem

Bürgermeister M. unter bestimmten Auszahlungsvoraussetzungen ihre Bereit-

schaft zur Gewährung eines Kredits über 5.600.000,-- DM an die Beklagten zu

1 bis 8 sowie eine weitere, nicht zum Abwasserzweckverband gehörende Ge-

meinde "als Gesamtschuldnern in ihrer Eigenschaft als Mitgliedern des Ge-

meindeverbandes C.–Abwasserverband". Diese Kreditzusage wurde von der

Klägerin mit Schreiben vom 24. Juli 1991 dahingehend modifiziert, der Kredit

werde

"ausschließlich dem Gemeindeverband C. - Abwasserverband - und nicht den in der Kreditzusage vom 16. Juli 1991 aufgeführten Gemeinden als Gesamtschuldnern (gewährt), wobei wir davon ausgehen, daß der Gemeindeverband rechtlich Zweckverband im Sinne von § 61 des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Ge- meinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) ist."

Nachdem die "Vollversammlung des Abwasserverbandes C." den Bür-

germeister M. am 14. August 1991 mit der verbindlichen Vornahme aller im Zu-

sammenhang mit der Kläranlage stehenden Finanzierungsmaßnahmen beauf-

tragt hatte, erklärte dieser mit Schreiben vom gleichen Tage der Klägerin das

Einverständnis des Abwasserzweckverbandes mit der Kreditzusage und bat um

Überweisung der Valuta bei Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen. Auf

Antrag des Verbandes genehmigte der Landrat des damaligen Landkreises A.

unter dem 5. September 1991 die Kreditaufnahme durch den Abwasserzweck-

verband und bestätigte zugleich, dessen Gründung sei gemäß § 61 der Kom-

munalverfassung der DDR rechtmäßig erfolgt. Die Klägerin überwies am

13. September 1991 den Kreditbetrag auf das vom Verband angegebene Kon-

to. Es handelte sich hierbei um ein von der K. Ba. GmbH (nachfolgend: K.) - die

zuvor vom Abwasserzweckverband als Treuhänderin und Generalübernehme-

rin mit dem Neubau einer Kläranlage beauftragt worden war - eingerichtetes

Treuhandkonto.

Am 30. März 1992 beschloß der Abwasserzweckverband eine Satzung,

deren Genehmigung der Landrat mit Schreiben vom 9. Juni 1992 verweigerte,

weil sie nicht mit dem zwischenzeitlich in Kraft getretenen Gesetz über die

kommunale Gemeinschaftsarbeit im Land Brandenburg vereinbar sei.

Im weiteren Verlauf des Jahres 1992 geriet die K. in den Verdacht des

Subventionsbetruges; der Abwasserzweckverband beendete auf Anordnung

des Landrats die mit der Gesellschaft bestehenden Vertragsbeziehungen. Der

nachfolgende Versuch, das der K. treuhänderisch zur Verfügung gestellte

Kontoguthaben sicherzustellen, scheiterte; ein Konkursantrag über das Vermö-

gen der K. wurde 1996 mangels Masse abgelehnt. Der Verbleib des von der

Klägerin überwiesenen Geldes ist ungeklärt. Da der Abwasserzweckverband

- dessen Gründung von den beteiligten Gemeinden nicht weiterbetrieben wur-

de - die zwischenzeitlich aufgelaufenen Kreditzinsen seit geraumer Zeit nicht

bediente, stellte die Klägerin den Kredit - der eine bis zum 13. September 1993

befristete Laufzeit hatte - durch Schreiben vom 3. August 1993 sofort fällig und

setzte zugleich eine Zahlungsfrist bis 15. August 1993. Sie begehrt von den

beklagten Gründergemeinden als Gesamtschuldnern die Rückzahlung der

ausgereichten Darlehensvaluta von 5.600.000,-- DM nebst Zinsen in Höhe von

5 % über dem Bundesbankdiskontsatz seit 13. September 1991. Das Landge-

richt hat der Klage in Höhe von 1.120.000,-- DM, das Oberlandesgericht hat ihr

in Höhe von 1.680.000,-- DM nebst Zinsen in beantragter Höhe seit Rechts-

hängigkeit stattgegeben. Die gegen diese Verurteilung gerichteten Revisionen

der Beklagten zu 4 und zu 7 hat der Senat nicht zur Entscheidung angenom-

men. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr darüber hinausgehendes Kla-

gebegehren weiter, wobei sie in der Revisionsverhandlung die Zinsforderung

auf den Zeitraum ab 16. August 1993 beschränkt hat.

Die Revision der Klägerin hat im wesentlichen Erfolg und führt - bis auf

einen Teil der Zinsen - zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein Darlehensvertrag sei weder

mit den beklagten Gemeinden noch mit dem Abwasserzweckverband C. zu-

stande gekommen. Nach den Vorstellungen beider Parteien habe der Kredit

dem Abwasserzweckverband, nicht aber den einzelnen Gemeinden als Ge-

samtschuldnern gewährt werden sollen. Mit dem Abwasserzweckverband sei

kein Vertrag zustande gekommen, weil dieser als juristische Person des öffent-

lichen Rechts nicht zur Entstehung gelangt sei. Die Gründergemeinden hafte-

ten der Klägerin jedoch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo auf

Schadensersatz, weil sie es unterlassen hätten, die Klägerin über die fehlende

Rechtsfähigkeit des Verbandes aufzuklären. Allerdings müsse sich die Klägerin

ein erhebliches Mitverschulden an der Schadensentstehung entgegenhalten

lassen, so daß die Klageforderung nur in Höhe von 30 % begründet sei. Das

hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

II. Die Klägerin hat gegen den Abwasserzweckverband C. einen vertrag-

lichen Anspruch auf Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta gemäß § 607

Abs. 1 BGB, für den die beklagten Gemeinden gesamtschuldnerisch haften.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist durch die Verein-

barungen der Klägerin mit dem Bürgermeister M. im Juli/August 1991 ein wirk-

samer Darlehensvertrag mit dem Abwasserzweckverband C., bestehend aus

den beklagten Gemeinden, zustande gekommen.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

wonach es sich bei dem Abwasserzweckverband C. weder bei Vertragsschluß

noch zu einem späteren Zeitpunkt um einen rechtlich selbständigen kommu-

nalen Zweckverband, also eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ge-

handelt hat.

Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erörterten Fragen,

ob § 61 des bis zum 30. Dezember 1991 in Brandenburg als Landesrecht fort-

geltenden Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise

in der DDR vom 17. Mai 1990 (Kommunalverfassung - DDR-KommVerf, GBl.

DDR I, 255) eine geeignete Rechtsgrundlage für die Entstehung rechtsfähiger

Körperschaften öffentlichen Rechts bildete und ob neben der Kommunalverfas-

sung über Art. 123 Abs. 1 GG ergänzend die Vorschriften des Zweckverbands-

gesetzes vom 7. Juni 1939 (RGBl. I, 979) herangezogen werden konnten,

braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der Abwasserzweckverband C. konnte

im Jahre 1991 schon deshalb keine Rechtsfähigkeit erlangt haben, weil er sich

noch kein Statut i.S. des § 61 Abs. 2 DDR-KommVerf bzw. keine Verbandssat-

zung gemäß §§ 5, 24 Zweckverbandsgesetz gegeben hatte. Bei der im Grün-

dungsbeschluß vom 16. Mai 1991 erwähnten "Satzung" über die Abwasserbe-

seitigung im Gemeindeverband C. handelt es sich nicht um ein Organisations-

statut des Abwasserzweckverbandes, sondern um eine Regelung der Einzel-

heiten der Abwasserbeseitigung im Gemeindeverband C.. Die im Gründungs-

beschluß

vom

16. Mai

enthaltene

Einsetzung

des

”Verwaltungsgemeinschaftsausschusses C.” und des ”Vorsitzenden des Ab-

wasserverbandes C.” als Organe des Abwasserzweckverbands sowie die im

Beschluß enthaltene ”vorläufige Geschäftsordnung” erfüllen nicht die Mindest-

voraussetzungen, die an ein Organisationsstatut eines kommunalen Zweckver-

bandes

i.S.

des

§

DDR-KommVerf (dazu Bretzinger/Büchner-Uhder, Kommunalverfassung 1991,

§ 61 Rdn. 7) und an eine Verbandssatzung gemäß § 24 Zweckverbandsgesetz

zu stellen sind. Insbesondere fehlen Angaben über die Aufgaben des Verban-

des und dessen Finanzierung sowie über die Kompetenzen der Verbandsorga-

ne und über die Bildung und Auflösung des Verbandes.

Der Beschluß der Verbandssatzung vom 30. März 1992 führte ebenfalls

nicht zur Entstehung eines rechtsfähigen Zweckverbandes. Das zu diesem

Zeitpunkt geltende Gesetz über die kommunale Gemeinschaft im Land Bran-

denburg (GKG) vom 19. Dezember 1991 (GVBl. 685 ff.) knüpft die Entstehung

der kommunalen Zweckverbände als rechtsfähige Körperschaften des öffentli-

chen Rechts an die Genehmigung (§ 10) und Bekanntmachung (§ 11) der Ver-

bandssatzung durch die Aufsichtsbehörde. Beides ist im Hinblick auf die Sat-

zung vom 30. März 1992 nicht geschehen. Eine Heilung von Gründungsfehlern

auf der Grundlage der §§ 1 ff. des brandenburgischen Zweckverbandssiche-

rungsgesetzes (ZwVerbSG) vom 4. Dezember 1996 (GVBl. I, 314) kommt nicht

in Betracht; denn dort wird als eine Grundvoraussetzung für die Heilung eben-

falls die spätere Genehmigung und Bekanntmachung der auf der Grundlage

des GKG

beschlossenen Verbandssatzung

verlangt

(§ 1 Abs. 1

Nr. 2 ZwVerbSG). Aus den gleichen Gründen scheidet schließlich auch eine

Heilung von Gründungsfehlern gemäß dem Gesetz zur rechtlichen Stabilisie-

rung der Zweckverbände für Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung

(StabilG) vom 6. Juli 1998 (GVBl. 162 ff.) aus. Dieses Gesetz setzt für die Ent-

stehung des Zweckverbandes ebenfalls die Genehmigung der Verbandssat-

zung voraus, wie aus § 3 StabilG folgt. Danach kann lediglich die öffentliche

Bekanntmachung von Verbandssatzung und Genehmigung durch andere dort

aufgeführte Maßnahmen ersetzt werden, nicht aber die Genehmigung selbst.

Die Genehmigung der Satzung durch die Aufsichtsbehörde kann hier auch

nicht gemäß § 2 Abs. 4 StabilG wegen Untätigkeit der Aufsichtsbehörde als

erteilt gelten; denn der zuständige Landrat des Kreises A. hat dem Abwasser-

zweckverband C. unter dem 9. Juni 1992 - also innerhalb der sechsmonatigen

Frist des § 2 Abs. 4 StabilG - mitgeteilt, daß die zur Genehmigung vorgelegte

Satzung vom 30. März 1992 in einigen Punkten nicht mit dem brandenburgi-

schen GKG übereinstimme und deshalb noch nachzubessern sei.

b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, we-

gen der fehlenden Eigenschaft als juristischer Person könne ein Darlehensver-

trag zwischen dem Abwasserzweckverband C. und der Klägerin nicht zustande

gekommen sein. Der Abwasserzweckverband C. war auch ohne Erlangung der

Rechtsfähigkeit in der Lage, als Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten

Partei eines privatrechtlichen Vertrages zu werden. Für die privatrechtliche

Betätigung im Gründungsstadium befindlicher, nicht rechtsfähiger kommunaler

Zweckverbände sind in den einschlägigen Zweckverbandsgesetzen keine Re-

gelungen vorhanden. Es kommt deshalb - wie grundsätzlich bei Rechtsverhält-

nissen öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGHZ 58, 386, 392; zuletzt Sen.Urt. v.

14. Februar 2000 - II ZR 215/98, ZIP 2000, 699, 700 m.w.N.) - eine entspre-

chende Anwendung zivilrechtlicher Rechtsgrundsätze in Betracht, soweit diese

Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken und damit zur Lückenfüllung geeignet

sind. Auf die Beteiligung nichtrechtsfähiger öffentlich-rechtlicher Verbände am

Privatrechtsverkehr sind demzufolge die Rechtsgrundsätze derjenigen zivil-

rechtlichen Korporation anzuwenden, die jeweils am weitestgehenden mit der

Struktur des betreffenden öffentlich-rechtlichen Verbandes übereinstimmt.

Nach diesem Kriterium kann ein im Gründungsstadium befindlicher, nicht-

rechtsfähiger kommunaler Zweckverband - je nach dem Grad der körperschaft-

lichen Verselbständigung - hinsichtlich seiner privatrechtlichen Betätigung ent-

weder mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder mit dem nichtrechtsfähi-

gen wirtschaftlichen Verein verglichen werden. Für beide Rechtsformen steht

die Fähigkeit, Zuordnungssubjekt privatvertraglicher Rechte und Pflichten zu

sein, nicht in Zweifel (vgl. zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGHZ 79, 374,

378 f.; 116, 86, 88; 136, 254, 257).

c) Vor diesem Hintergrund kann die Kreditzusage der Klägerin vom

24. Juli 1991 nur so verstanden werden, daß der Abwasserzweckverband C.

unabhängig von seiner Entstehung als juristische Person des öffentlichen

Rechts Kreditnehmer sein sollte. Zwar mögen die am Vertragsschluß beteilig-

ten Personen die Vorstellung gehabt haben, daß es sich bei dem Abwasser-

zweckverband bereits um eine rechtsfähige Körperschaft gehandelt hat. Eine

solche Fehlvorstellung von der Eigenschaft als juristischer Person ist jedoch

nach den Grundsätzen des betriebsbezogenen Geschäfts unbeachtlich. Da-

nach kommt ein Vertrag im Zweifel auch dann mit einer Vor- oder Vorgrün-

dungsgesellschaft zustande, wenn der Vertragspartner bereits von der Existenz

einer fertigen juristischen Person ausgegangen ist (vgl. Sen.Urt. v. 9. März

1998 - II ZR 366/96, ZIP 1998, 646, 647). Dies entspricht auch im vorliegenden

Fall den Interessen und den zu vermutenden Absichten der Beteiligten zum

Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Das gilt nicht nur für die Klägerin, die kein

Interesse daran gehabt haben kann, daß der Darlehensvertrag im Falle der

fehlenden Eigenschaft des Verbandes als juristischer Person vollständig ins

Leere gehen würde. Auch den Interessen des Abwasserzweckverbandes - der

offensichtlich mit dem Bau der geplanten Abwasseranlage baldmöglichst be-

ginnen wollte - entsprach es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die Kredit-

zusage der Klägerin auch für den Fall als bindend anzusehen, daß der Ver-

band die Eigenschaft der fertigen juristischen Person noch nicht gehabt hat.

d) Der Vertragsschluß mit dem Abwasserzweckverband scheitert entge-

gen der Auffassung der Revisionserwiderung der Beklagten zu 4 und 7 nicht

daran, daß der Zusammenschluß der Beklagten zum Abwasserzweckverband

C. wegen einer etwa fehlenden Zustimmung der jeweiligen Gemeindevertre-

tungen zum Handeln der Bürgermeister bei der Verbandsgründung unwirksam

gewesen wäre. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KommVerf vertritt allein der

Bürgermeister die Gemeinde nach außen, so daß er auch zum Abschluß von

Gründungsverträgen kommunaler Verbände vertretungsberechtigt ist. Aller-

dings enthalten § 21 Abs. 3 lit. o und § 61 Abs. 2 DDR-KommVerf Bestimmun-

gen über die Mitwirkung der Gemeindevertretungen. Danach beschließen die

Gemeindevertretungen der beteiligten Gemeinden über die Mitgliedschaft in

kommunalen Verbänden sowie im Falle des Zweckverbandes über dessen

Statut, Aufgaben und die zur Verfügung zu stellenden Mittel. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird aber die Vertretungsmacht des

Bürgermeisters nach außen durch derartige Regeln über die Aufgabenvertei-

lung innerhalb der gemeindlichen Organe, insbesondere durch Zustimmungs-

vorbehalte

zugunsten

der Gemeindevertretung

in

der

DDR-

Kommunalverfassung, nicht berührt, weil sie nur den innergemeindlichen Wil-

lensbildungsprozeß betreffen (BGHZ 137, 89, 94; Urt. v. 17. April 1997

- III ZR 98/96, WM 1997, 2410, 2411; Urt. v. 18. Dezember 1997

- VII ZR 155/96, WM 1998, 1097, 1098; Urt. v. 15. April 1998 - VIII ZR 129/97,

WM 1998, 2038, 2040; Urt. v. 24. Juli 1998 - V ZR 140/97, WM 1998, 2036,

2037). Das gilt nicht nur für privatrechtliche Rechtsgeschäfte, sondern auch für

öffentlich-rechtliche Kooperationsverträge wie den Zusammenschluß mehrerer

Gemeinden zu einem Zweckverband. Der Zusammenschluß mehrerer Gemein-

den zu einem im Privatrechtsverkehr agierenden Zweckverband berührt nicht

nur die Sphäre der Gemeinden, sondern wirkt sich auch gegenüber außenste-

henden Dritten aus. Sieht man den Sinn der vom internen Willensbildungspro-

zeß der Gemeinden unabhängigen Vertretungsmacht des Bürgermeisters im

Bedürfnis nach Rechtssicherheit und einem angemessenen Verkehrsschutz (so

BGH, Urt. v. 17. April 1997 aaO, WM 1997, 2410, 2412), dann greift dieser

auch im Falle der Verbandsgründung. Da auch Belange Außenstehender be-

troffen sind, kommt es schließlich nicht darauf an, inwiefern die beteiligten Bür-

germeister Kenntnis von etwaigen Fehlern des innergemeindlichen Willensbil-

dungsprozesses gehabt haben. Im übrigen haben die Gemeindevertretungen

der Beklagten ihr Einverständnis mit der Verbandsgründung im vorliegenden

Fall dadurch zum Ausdruck gebracht, daß sie in der Sitzung vom 27. Mai 1991

ihre Bürgermeister beauftragten, die Abwasserentgeltsatzung "zum Bestandteil

des Abwasserverbandes C. zu erklären".

e) Der Abschluß des Kreditvertrages durch den Bürgermeister M. er-

folgte mit der erforderlichen Vertretungsmacht für den Verband. Das Beru-

fungsgericht hat die Vertretungsmacht aus dem Beschluß der Vollversammlung

vom

14. August 1991 abgeleitet, in der M. als Vorsitzender des Abwasserzweckver-

bandes C. mit der Vornahme der Finanzierungsmaßnahmen hinsichtlich der

Kläranlage beauftragt wurde. Hiergegen wendet sich die Revisionserwiderung

der Beklagten zu 4 und zu 7 mit dem Einwand, dem Protokoll vom 14. August

1991 könne nicht entnommen werden, welche Personen für welche Gemeinden

an der Abstimmung teilgenommen hätten. Auch dieser Einwand führt nicht zum

Erfolg, denn auf den Beschluß vom 14. August 1991 kommt es für die Frage

der Vertretungsmacht M.s für den Verband nach außen nicht an. M. wurde be-

reits am Tag des Gründungsbeschlusses vom 16. Mai 1991 von dem im Grün-

dungsbeschluß als Verbandsorgan eingesetzten Verwaltungsgemeinschafts-

ausschuß einstimmig zum Verbandsvorsitzenden gewählt. Als Verbandsvorsit-

zender sollte er - vergleichbar einem Vereinsvorstand (§ 26 Abs. 2 BGB) oder

einem Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 710, 714

BGB) - dasjenige Verbandsorgan sein, das den Verband nach außen vertritt.

Ein weiterer Beschluß des Verbandes über die Befugnis des Vorsitzenden zum

konkreten Vertragsabschluß mit der Klägerin war deshalb zur Begründung der

Vertretungsmacht nicht erforderlich.

2. Der Abwasserzweckverband C. ist infolge der Fälligstellung durch die

Klägerin - deren Berechtigung zwischen den Parteien nicht im Streit ist - zur

Rückzahlung des empfangenen Darlehens verpflichtet. Die Revisionserwide-

rung der Beklagten zu 4 und zu 7 beruft sich ohne Erfolg darauf, daß ein ver-

traglicher Anspruch der Klägerin auf Darlehensrückzahlung nicht bestehe, weil

die Klägerin das Darlehen anweisungswidrig ausgezahlt habe.

Es kann offenbleiben, ob die in der Kreditzusage der Klägerin vom

16./24. Juli 1991 aufgeführten Auszahlungsvoraussetzungen bei Auszahlung

der Darlehensvaluta tatsächlich erfüllt waren. Zwar ist der Darlehensnehmer

zur Darlehensrückzahlung vertraglich nur verpflichtet, wenn der Darlehensge-

ber den Kredit vertragsgemäß zur Verfügung gestellt und damit seine eigene

Verpflichtung zur Kreditgewährung ordnungsgemäß erfüllt hat (vgl. BGH, Urt. v.

9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 101; Urt. v. 12. Juli 1979

- III ZR 18/78, NJW 1980, 41, 43). Hierunter lassen sich indes vom Darlehens-

geber in den Vertrag aufgenommene Voraussetzungen, die der Darlehens-

nehmer zu erfüllen hat, um die Überlassung der Kreditmittel verlangen zu kön-

nen (vgl. dazu Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch,

§ 76 Rdn. 9), nicht einordnen. Um derartige Voraussetzungen handelte es sich

vorliegend. Die von der Klägerin in ihrer Kreditzusage benannten Auszah-

lungsbedingungen bezogen sich sämtlich auf schriftliche Nachweise über die

ordnungsgemäße Gründung des Abwasserzweckverbandes, die der Verband

als Darlehensnehmer nachreichen sollte. Zahlt der Darlehensgeber das Darle-

hen unter Verzicht auf die Einhaltung solcher ursprünglich gestellter Bedingun-

gen aus oder läßt er anstelle der zunächst geforderten Nachweise andere Un-

terlagen genügen, so erhält der Darlehensnehmer mit der ihm zur Verfügung

gestellten Valuta gleichwohl keine andere als die vertraglich bedungene Lei-

stung.

Der Umstand, daß die Klägerin das Darlehen auf ein Treuhandkonto der

K. zahlte, führt zu keiner anderen Beurteilung, denn die Überweisung auf die-

ses Konto entsprach der Weisung des Bürgermeisters M.. Eine Darlehensge-

währung liegt auch dann vor, wenn die Valuta auf Veranlassung des Darle-

hensnehmers und in dessen Interesse an einen Dritten ausgezahlt wird (BGH,

Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Daß es sich im

Streitfall um ein Treuhandkonto handelte, ist unerheblich, weil die Treuhände-

rin allein vom Verband eingeschaltet und daher nur in dessen Interesse tätig

war (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1998 - XI ZR 272/97, ZIP 1998, 1631). Im übrigen

hat sich der den Verband vertretende Bürgermeister M. mit dem Schreiben der

Klägerin vom 13. September 1991, in dem neben den Kreditkonditionen auch

die erfolgte Auszahlung sowie das Empfängerkonto mitgeteilt wurden, aus-

drücklich einverstanden erklärt. Zumindest auf dieser Grundlage ist daher eine

Einigung über die Modalitäten der Darlehensgewährung erfolgt.

3. Die Beklagten haften als Mitgliedsgemeinden gegenüber der Klägerin

unbeschränkt und gesamtschuldnerisch für die Kreditschulden des Abwasser-

zweckverbandes C..

a) Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht eine gesetzliche

Haftung der Gesellschafter für die im Namen der Gesellschaft begründeten

Verbindlichkeiten (Senat, BGHZ 142, 315). Dieser Grundsatz käme für die pri-

vatrechtliche Betätigung des Abwasserzweckverbandes im Gründungsstadium

auch dann zur Anwendung, wenn der Verband als nichtrechtsfähiger wirt-

schaftlicher Verein zu beurteilen wäre. § 54 Satz 1 BGB verweist für den nicht-

rechtsfähigen Verein auf die Vorschriften der Gesellschaft. Für den nicht-

rechtsfähigen wirtschaftlichen Verein führt diese Verweisung zu einer persönli-

chen Außenhaftung der Mitglieder entsprechend den Haftungsgrundsätzen der

Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die gesamtschuldnerische Außenhaftung

der Mitglieder gilt auch

für solche wirtschaftlichen Vereine, die sich

- vergleichbar einer Vorgesellschaft zu einer Kapitalgesellschaft - im Grün-

dungsstadium zu einem rechtsfähigen Verein befinden und als werdende juri-

stische Personen betrachtet werden können (Vorvereine). Schon wegen der

gesetzlichen Verweisung des § 54 Satz 1 BGB auf das Recht der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts ist eine Übertragung des für die gescheiterte Vorgesell-

schaft entwickelten Prinzips der Verlustdeckungshaftung als anteilige Innen-

haftung der Gründer (Senat, BGHZ 134, 333, 338 für die Vor-GmbH; BSG

DStR 2000, 744 für die Vor-Genossenschaft) auf den gescheiterten wirtschaft-

lichen Vorverein - oder vorliegend den gescheiterten öffentlich-rechtlichen Vor-

verband - kein Raum.

b) Die gesamtschuldnerische Haftung für die Verbandsverbindlichkeiten

trifft auch die Beklagten zu 4 und zu 7. Der Einwand der Revisionserwiderung,

diese gehörten nicht zu den Mitgliedern des Abwasserzweckverbandes C.,

bleibt ohne Erfolg.

Daß die Beklagte zu 7 zu den Verbandsmitgliedern gehört, folgt aus dem

Umstand, daß sie durch ihre Bürgermeisterin G. auf der Gründungsversamm-

lung vom 16. Mai 1991 vertreten war, die auch den Gründungsbeschluß unter-

schrieben hat.

Aber auch die Beklagte zu 4 war Mitglied des Verbandes. Zwar war sie

auf der Gründungsversammlung vom 16. Mai 1991 nicht durch ihren Bürger-

meister vertreten; der Gründungsbeschluß wurde in ihrem Namen vom Bür-

germeister der Beklagten zu 1 mit dem Zusatz "i.V." unterschrieben. Da die

Beklagte zu 4 eine entsprechende Vollmacht in Abrede gestellt und die Kläge-

rin eine solche nicht nachgewiesen hat, kann nicht von einer wirksamen Ver-

tretung der Beklagten zu 4 auf der Gründungsversammlung ausgegangen wer-

den. Daß die Beklagte zu 4 aber zumindest später Verbandsmitglied geworden

sein muß, folgt aus dem Protokoll über die Sitzung der Gemeindevertretungen

des Verwaltungsamtes C. vom 27. Mai 1991, in der eine "Abwasserentgeltsat-

zung" beschlossen wurde und in der die Gemeindevertretungen - laut Protokoll

auch die der Beklagten zu 4 - ihre Bürgermeister beauftragt haben, die Sat-

zung "zum Bestandteil des Abwasserverbandes C. zu erklären". Der Hinweis

der Revisionserwiderung auf den Vortrag der Beklagten zu 4, sie sei nicht Mit-

glied des Verwaltungsamtes C. gewesen, verfängt demgegenüber nicht, denn

es wird dort nicht in Abrede gestellt, daß die Gemeindevertretung der Beklag-

ten zu 4 jedenfalls an der Sitzung vom 27. Mai 1991 teilgenommen und an den

dort protokollierten Beschlüssen mitgewirkt hat. Im übrigen wird die Mitglied-

schaft der Beklagten zu 4 aus dem Protokoll der späteren Verbandssitzung

vom

30. März 1992 ersichtlich, auf der unter Mitwirkung des Bürgermeisters der Be-

klagten zu 4 die Verbandssatzung beschlossen wurde, die in § 1 als Mitglied

des Abwasserzweckverbandes auch die Beklagte zu 4 aufführt.

4. Hinsichtlich der Zinsforderung ist wie folgt zu differenzieren:

a) Soweit die Klägerin Zinsen aus dem von den Vorinstanzen abgewie-

senen, erst durch den Senat zuerkannten Teil der Hauptforderung von

3.920.000,-- DM begehrt, ist ihre Revision zwar in vollem Umfang zulässig;

denn das Berufungsgericht hat ersichtlich die Abweisung der Nebenforderung

insoweit allein aus dem (vermeintlichen) Nichtbestehen der Hauptforderung

abgeleitet, so daß der nur gegen diesen einheitlichen Rechtsgrund gerichtete

substantiierte Revisionsangriff den Erfordernissen des § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO

auch bezüglich der Zinsen genügt.

Der Zinsanspruch ist jedoch - was der Senat wegen Endentscheidungs-

reife (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) selbst entscheiden kann - entsprechend dem

von der Klägerin in der Revisionsverhandlung beschränkten Antrag erst seit

dem 16. August 1993 aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet (§§ 288

Abs. 2, 284 ff. BGB). Nachdem der Zweckverband bereits seit geraumer Zeit

die vereinbarten Vertragszinsen trotz mehrfacher Mahnungen nicht mehr ent-

richtet hatte, hat die Klägerin durch gleichlautende Schreiben vom 3. August

1993 - gerichtet an den Zweckverband und die Beklagten - den Kredit aus

wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung fälliggestellt und mit der die Fälligkeit

herbeiführenden Handlung zugleich die den Verzug begründende Mahnung

verbunden; die Zahlungsaufforderung zum 15. August 1993 war bestimmt und

eindeutig, sie enthielt sogar weitergehend die Androhung gerichtlicher Schritte

für den Fall des Ausbleibens der Leistung. Die Höhe des Zinssatzes ist zwi-

schen den Parteien nicht streitig.

b) Soweit die Klägerin mit ihrem Revisionsantrag über die von der Vorin-

stanz aus einer Hauptforderung von 1.680.000,-- DM bereits zuerkannten Zin-

sen seit Rechtshängigkeit hinaus eine Zinsforderung für frühere Zeiträume

geltend macht, ist das Rechtsmittel wegen fehlender Revisionsbegründung im

Sinne von § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO unzulässig. Da die Verneinung eines weiter-

gehenden Zinsanspruchs durch das Berufungsgericht ersichtlich nicht etwa aus

einem Fehlen des diesbezüglichen Teils der Hauptforderung abzuleiten war,

hätte es eines gesonderten Revisionsangriffs im Hinblick auf diesen selbstän-

digen Streitgegenstand bedurft.

Röhricht

Prof. Dr. Henze ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke