BGH Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 192/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 192/98

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. Dezember 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 134

Allein der Umstand, daß ein Architekt oder Handwerker ohne Rechnungsstel-

lung bezahlt werden soll, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags.

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - OLG Köln LG Köln

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 19. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 1998 im Kosten-

punkt zu Tenor IV. und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen

die Beklagten zu 1 und 2 auf deren Berufung abgewiesen und die

weitergehende Berufung der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten

zu 2 insoweit zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie ver-

langt wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der Beklagten zu 2

wegen fehlerhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten und von dem Beklagten

zu 1 wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vor-

handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die Verantwort-

lichkeit hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten.

Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des Hauses unter anderem

Feuchtigkeitseinwirkungen an sämtlichen Gebäudeteilen fest. Verschiedene

Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der Be-

klagten zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung bis

zum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden.

Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den Beklagten zu 1 aufgefordert, sich

der Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ die

Klägerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten

durch Dritte ausführen.

Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch die

Kosten für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von

127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist diese

Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2

I.

1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Kläge-

rin gegenüber der Beklagten zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker- und Iso-

lierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 be-

treffe nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich, die, wie sich

"aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der Beklagten zu 2

nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd- und Kellerbereich fehle es somit

an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Beklagten

zu 2.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftrag-

geber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungs-

verlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß,

wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurück-

führt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen

im einzelnen zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR

115/97, BauR 2000, 261 = NZBau 2000, 73 = ZfBR 2000, 116).

b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der Klägerin

durch das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Kläge-

rin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf Feuchtigkeitser-

scheinungen im Erd- und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nur

beispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. Die

Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet.

Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbeson-

dere auch bei den Terrassentüren und beim Schwimmbadanschluß. Daneben

hat sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden aus-

gehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchtig-

keitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des Hau-

ses hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat diese

Mangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich mit

den Dachdecker- und Isolierarbeiten der Beklagten zu 2 in Verbindung ge-

bracht.

Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen den

Feuchtigkeitserscheinungen und dem Gewerk der Beklagten zu 2 ohne weite-

res zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der Auf-

fassung des Sachverständigen M. auseinandergesetzt, wegen des Dachauf-

baus tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens- oder

Schmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von dort

bis auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht geleitet

werde, die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei daher

mit erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachfläche

keinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine zirkulieren-

de Luftschichtebene zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden Wassers

besessen habe (vgl. GA III, 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge des

vom Beklagten zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude ab-

geführt wurde.

Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereit

gewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen

und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteil

nicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu

fehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien nachträglich

eine Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zwei

Jahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung des

Unternehmers, nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht nicht

neu entstehen.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung im

Traufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb

aus, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 11. Sep-

tember 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung ge-

äußert habe.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals in

einer außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt worden

sei. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das Be-

rufungsgericht nicht fest.

III.

Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der Beklagten zu 2 keinen

Bestand haben.

Soweit sich eine Haftung der Beklagten zu 2 ergibt, wird das Berufungs-

gericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge unge-

nügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutzt

worden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhang

zwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fassa-

denverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unter-

halb der Traufen und Giebelwandabdeckungen vorhanden gewesen waren"

(GA III, 412). Die Aussage des Zeugen B. vor dem Landgericht (GA IV, 726 f)

könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, aus

einer Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde er-

kennbar, daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Archi-

tekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt und

damit eine andere Ausführungsweise gewählt wurde (GA III, 417). Das Beru-

fungsgericht wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2

hinsichtlich der Abdichtung weiter verneint werden kann.

B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 1

I.

Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der Wirksamkeit

des Vertrages aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Stand-

punkt, der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart ha-

be, daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt

werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des Architekten-

vertrages. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichtern

soll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine

Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterzie-

hung Hauptzweck des Vertrages ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR

220/95 = BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Architekten- oder Bau-

vertrages ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die

Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche An-

haltspunkte für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck.

Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die

Nichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des gesam-

ten Vertrages erfaßt (a.A. OLG Hamm, ZfBR 1997, 151). Die Abrede hat auf

die Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwert-

steuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer geschul-

det, wenn die "Ohne-Rechnung"-Abrede unwirksam ist.

II.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruch

nicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist der

Ansicht, der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht be-

wiesen.

Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen

Verfahrensrügen des Beklagten zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durch-

greifend erachtet (§ 565 a ZPO).

III.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei ein

Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1 als bauleitendem

Architekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nach-

besserungswillige Beklagte zu 2 beseitigen zu lassen. Im Falle der Beseitigung

würde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB).

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten besteht

ein Gesamtschuldverhältnis, wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seine

Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl.

schon BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64 = BGHZ 43, 227

= NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeber in einem solchen Fall frei, an

wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwend-

bar, wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Scha-

densersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg verspre-

chenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl.

etwa BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, BauR 1971, 60, 61

m.w.N.).

Ullmann Haß Wiebel

Kuffer Kniffka