BGH Urteil vom 22.12.2000 – VII ZR 310/99
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Verkündet am: 22. Dezember 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 134; MaBV § 3 Abs. 2 (Fassung 7. November 1990), § 12;
GewO § 34 c
a) Eine Abschlagszahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag ist insgesamt
nichtig, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht.
b) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit der
übrigen vertraglichen Vereinbarungen.
c) Der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV tritt nicht als Ersatzregelung an
die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung.
d) An die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt § 641 Abs. 1
BGB.
BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99 - KG Berlin
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,
Dr. Wiebel und Wendt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 12. Juli 1999 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
I.
Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus ei-
ner notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfül-
lung und das Fehlen der Fälligkeit ein.
II.
Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus
mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen ent-
hielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR
311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des
Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung
der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt
enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen
Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbar-
ten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der
Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im nota-
riellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die
Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m².
Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszuglei- chen; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszuglei- chen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages ent-
spricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die
erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig
werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehen-
de "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den
Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung be-
rechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 be-
zugsfertig werden.
Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung
erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht
durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vier-
ten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld.
Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einer-
seits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwün-
sche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erho-
ben.
Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechne-
risch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten
Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung
zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von
16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin
Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand
der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die
Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m²
kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehr-
vergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im We-
ge der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Ge-
währleistungsansprüchen verteidigt.
III.
Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgege-
ben, wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM
übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungs-
gericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf
118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit
der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung
insgesamt für unzulässig zu erklären.
Entscheidungsgründe
I.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
II.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von
43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohn-
bzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung
für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht
zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundflä-
che gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei ausle-
gungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht.
Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflä-
chen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV)
ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des
notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flä-
chenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrun-
degelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klä-
gerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt
Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt er-
sichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben
nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartun-
gen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flä-
chenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch
nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich
zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multi- plikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und
die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer ande-
ren Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", ande-
rerseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabwei-
chungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben
können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor
Augen gehabt hätten.
2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages re-
levanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der
Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche gerin-
ger sein kann als die vertraglich geschuldete.
Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als aus-
legungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht ein-
deutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991,
230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997,
1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR
136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der
II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991
- VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch
dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrunde-
zulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Ver-
kehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Grö-
ße zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die
Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in
dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten
ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine
Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen,
sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte
verstehen durfte.
a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund
für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt ge-
rade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH,
Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ
bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas an-
deres gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Ge-
meinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96,
NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Ter-
rassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis
zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich
unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann ein-
deutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein
könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einer-
seits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m² andererseits zu diesem Schluß gelangt.
Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich
waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der
Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfra-
gen, ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Be-
klagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt wor-
den sind.
d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenan-
gabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung
für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne be-
gründet, wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom
11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998,
1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f
= ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zu-
sätzlich, daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises"
wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohn-
flächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Ver-
trages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er be-
zeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern
Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen
sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien.
3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig
(§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Be-
gründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesse-
rung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1
BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie
hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minde-
rung des "Kaufpreises" geltend machen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für
fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum
Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen
und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertra-
ges keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten
worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im
von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine
Abnahme nicht unzumutbar gemacht.
2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragli-
che Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung
nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB
(b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die
Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich
(c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen An-
nahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei
doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV
i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1
MaBV a.F. abweicht.
(1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer
Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2
MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten
sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134
BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391
= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht
von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Ab-
schlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und
nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten.
(3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes
sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb).
Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc).
aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB
nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beant-
worten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß
des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirk-
samkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im
Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der
Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechts-
geschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f
= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier
vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger
(vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit
dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß
der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2
MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober
1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszah-
lungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich
nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem
in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bau-
vertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist
nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der
Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen,
wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu
leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck
Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden
Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht
erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Ab-
schlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forde-
rungen zahlen.
cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung be-
schränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschä-
den zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsverein-
barung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage ent-
schieden, was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf
Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134
BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000,
1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff
= NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger
zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV ge-
nannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100;
Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f;
Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV,
6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis
ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8
MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12
Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Ab-
schlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schul-
det infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Ab-
schlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311;
Reithmann/
Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forde-
rung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Ab-
nahme fällig.
(1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die
Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift
könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als
gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts
für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die
Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Geset-
zesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat
§ 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3
GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den
Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und
Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und
der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung
nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber.
Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und
zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c
Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschrän-
ken, "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verord-
nungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verord-
nung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adres-
saten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt.
Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der
MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz
des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom
22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93
= BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtli-
chen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in
diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten
würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzli-
che Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne
des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist.
(3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Ver-
ordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte
und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Dras-
do/Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Mini-
sterialentwurf, auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden
(BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8) ... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausge- schlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinba- rungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertra- ges unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat
stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Rege-
lungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden,
daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten
Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht
in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner
Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das
die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96,
BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85,
BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar
1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt
in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat
das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts,
die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft
(1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Über-
prüfung nicht stand.
(1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmli-
che Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart
haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsge-
richts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konklu-
dent abgenommen hat (bb).
(aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragspar-
teien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgeho-
ben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits kon-
kludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinba-
rung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Vor-
aussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu
stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff;
Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).
Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht
gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Ab-
nahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim
Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten
noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die
Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Kläge-
rin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der
Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich ge-
schuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Ge-
wicht, weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung
erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung
im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3.
November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).
(bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen
des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige
das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist
jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme,
wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahme-
verweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98,
ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den
erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtferti-
gen, die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine
konkludente Abnahme.
(2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnah-
meverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmeverein-
barung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese
Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1
AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle
standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als
richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), de-
ren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.
IV.
1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in
Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klä-
gerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere
Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des
Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungsei-
gentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne
sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspru-
chen.
2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revisi-
on beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit
32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom
15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180
= BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Son-
dereigentum der Klägerin aus und sind behebbar.
Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat
diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
V.
Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Be-
rufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit
Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die
Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,
daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß
sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über
die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außer-
dem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen
sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie
hierzu verpflichtet war.
Thode Haß Haus-
mann
Wiebel Wendt