BGH Urteil vom 22.12.2000 – VII ZR 311/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 311/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Dezember 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann,

Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 12. Juli 1999 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Der Kläger macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer

notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Er wendet insbesondere Erfüllung

und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus

mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen ent-

hielt. Der Kläger und seine Ehefrau - Klägerin des Parallelverfahrens VII ZR

310/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des

Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die vom Kläger später erworbene Wohnung (Nr. 3.2) 205,5 m², die seiner Ehefrau (Nr. 3.1) 186,72 m² groß werden. Der Prospekt enthält kei-

nen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen

ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten der

Kläger und seine Ehefrau mit der Beklagten, daß die Wohnung der Ehefrau auf

Kosten der des Klägers größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom

21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.2 mit ca. 174,87 m² angegeben. Dem vom Kläger geschuldeten "Kaufpreis" von 1.225.000 DM entspricht ein m²-Preis von 7.005,20 DM. Die Wohnung der Ehefrau sollte nach deren Vertrag mit der Beklagten 277,18 m² groß werden und 1.821.000 DM kosten, also 6.569,74 DM pro m². Die Verträge enthalten

unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:

"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszuglei- chen; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszuglei- chen."

Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages ent-

spricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die

erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht

erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig

werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehen-

de "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den

Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung be-

rechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 be-

zugsfertig werden.

Die Fertigstellung verzögerte sich. Der Kläger konnte seine Wohnung

vollständig erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die

Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um

Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restar-

beiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September

1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehrauf-

wand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger zahlreiche

Mängelrügen erhoben.

Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechne-

risch offenen Rest-"Kaufpreises" von 144.106 DM, der sich aus der sechsten

Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung

zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von

12.966,54 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat der Kläger

Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat er vorrangig auf den Einwand

der Erfüllung gestützt; er sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 37 m²

kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehr-

vergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im We-

ge der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich der Kläger mit Gewähr-

leistungsansprüchen verteidigt.

III.

Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgege-

ben, wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 118.396,92 DM

übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungs-

gericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf

108.686,71 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit

der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung

insgesamt für unzulässig zu erklären.

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger nur in Höhe von

25.709,08 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohn-

bzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung

für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe dem Kläger nicht

zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundflä-

che gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei ausle-

gungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht.

Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflä-

chen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV)

ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des

notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flä-

chenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrun-

degelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für den

Kläger und seine Ehefrau eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt

Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt er-

sichtlich gewesen. Der Kläger hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben

nachfragen müssen. Jedenfalls sei er nicht in berechtigten anderen Erwartun-

gen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flä-

chenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch

nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich

zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multi- plikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung des Klägers und

die seiner Ehefrau. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen

Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", anderer-

seits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichun-

gen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben kön-

nen. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grundriß

Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor

Augen gehabt hätten.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages re-

levanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststel-

lungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht des

Klägers nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche gerin-

ger sein kann als die vertraglich geschuldete.

Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als aus-

legungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht ein-

deutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991,

230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997,

1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR

136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der

II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991

- VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch

dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrunde-

zulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Ver-

kehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Grö-

ße zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte der

Kläger die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in die-

ser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein

atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine An-

sicht stützt, der Kläger habe die Angaben atypisch verstehen müssen, spre-

chen dafür, daß der Kläger die Angaben entsprechend der Verkehrssitte ver-

stehen durfte.

a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund

für den Kläger, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt ge-

rade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH,

Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ

bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas an-

deres gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Ge-

meinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96,

NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Ter-

rassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis

zusätzlich nahe.

b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich

unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe dem Kläger und seiner Ehefrau eindeu-

tig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten.

Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und

der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m² andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige

Rechenoperationen waren von dem Kläger nicht zu erwarten.

c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich

waren, mußte den Kläger nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der

Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht der Kläger mußte nachfragen,

ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte

darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenan-

gabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung

für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne be-

gründet, wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom

11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998,

1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f

= ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zu-

sätzlich, daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises"

wesentlich war.

e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohn-

flächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Ver-

trages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er be-

zeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern

Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen

sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien.

3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig

(§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Be-

gründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesse-

rung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1

BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum des Klägers betrifft, kann er

hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minde-

rung des "Kaufpreises" geltend machen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für

fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum

Ausdruck gekommen sei, daß der Kläger die Wohnung in Besitz genommen

und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertra-

ges keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten

worden seien. Jedenfalls hätten die vom Kläger behaupteten Mängel im von ihr

geschätzten Gesamtwert von 24.200 DM (knapp 2 % des "Kaufpreises") eine

Abnahme nicht unzumutbar gemacht.

2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragli-

che Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung

nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB

(b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die

Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich

(c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen An-

nahme nicht, der Kläger habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei

doch dazu verpflichtet gewesen (d).

a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV

i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil des Klägers von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV

a.F. abweicht.

(1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer

Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2

MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten

sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134

BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391

= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).

(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht

von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Ab-

schlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und

nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten.

(3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes

gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt

sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb).

Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc).

aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB

nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beant-

worten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß

des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirk-

samkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im

Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der

Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechts-

geschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f

= ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier

vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger

(vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit

dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß

der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2

MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober

1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszah-

lungsvereinbarung zu erreichen.

bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich

nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem

in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bau-

vertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist

nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der

Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen,

wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu

leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck

der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des

Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden

Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht

erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Ab-

schlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forde-

rungen zahlen.

cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung be-

schränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschä-

den zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsverein-

barung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.

b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage ent-

schieden, was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf

Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134

BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000,

1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff

= NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger

zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV ge-

nannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,

2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100;

Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f;

Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV,

6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis

ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8

MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien 12

Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Ab-

schlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schul-

det infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Ab-

schlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311;

Reithmann/

Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forde-

rung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Ab-

nahme fällig.

(1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die

Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift

könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als

gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts

für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die

Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Geset-

zesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat

§ 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3

GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den

Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und

Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.

(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und

der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung

nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber.

Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und

zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c

Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschrän-

ken, "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verord-

nungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verord-

nung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adres-

saten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt.

Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der

MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz

des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom

22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93

= BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtli-

chen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in

diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten

würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzli-

che Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne

des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist.

(3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Ver-

ordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte

und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Dras-

do/Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Mini-

sterialentwurf, auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war

die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden

(BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):

"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8) ... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausge- schlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinba- rungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertra- ges unberührt."

Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat

stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Rege-

lungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).

c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden,

daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten

Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht

in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner

Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das

die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96,

BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85,

BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar

1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt

in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.

d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts,

der Kläger habe seine Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft

(1). Die Hilfsbegründung, der Kläger sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-

stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Über-

prüfung nicht stand.

(1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmli-

che Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart

haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsge-

richts rechtfertigen nicht die Annahme, daß der Kläger die Wohnung konklu-

dent abgenommen hat (bb).

(aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragspar-

teien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgeho-

ben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits kon-

kludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinba-

rung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Vor-

aussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu

stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff;

Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).

Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht

gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Ab-

nahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim

Einzug des Klägers war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten

noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die

Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte der Kläger

bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revi-

sion als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich ge-

schuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Ge-

wicht, weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung

erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige

Indizien dafür, daß der Kläger nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung

im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3.

November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff).

(bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen

des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige

das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist

jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme,

wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahme-

verweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98,

ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den

erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtferti-

gen, der Kläger habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine

konkludente Abnahme.

(2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnah-

meverpflichtung des Klägers halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmeverein-

barung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese

Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1

AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle

standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts und dem Vortrag des Klägers, der in der Revision als

richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), de-

ren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.

IV.

1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger drei Gegenforderungen in

Höhe von insgesamt 9.710,21 DM zu. In Höhe von 2.186 DM sei der Kläger

wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel

im Wert von 15.000 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs

zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümer-

gemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine

Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 4.362,17 DM beanspruchen.

2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revisi-

on beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit

15.000 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom

15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180

= BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Son-

dereigentum des Klägers aus und sind behebbar.

Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat

diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

V.

Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Be-

rufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit

Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die

Beklagte den Kläger vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,

daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß

sich

die

Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die

Wohnfläche der Wohnung des Klägers Beweis zu erheben haben. Außerdem

wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein,

ob der Kläger die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu

verpflichtet war.

Thode Haß Haus-

mann

Wiebel Wendt