BGH Urteil vom 08.02.2001 – III ZR 49/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 49/00

Verkündet am: 8. Februar 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

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BGB § 652 Abs. 1 Satz 2

Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Miet-

vertrages über ein noch zu errichtendes Kinozentrum entsteht, wenn der

Hauptvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der baurechtlichen

Genehmigung abgeschlossen worden ist und die Baugenehmigung unter

Bedingungen (u.a. der Sicherung der Erschließung) erteilt wird.

VwVfG § 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4; SächsBO § 70 Abs. 3

Zur Abgrenzung zwischen aufschiebenden Bedingungen und Auflagen

in einer Baugenehmigung (hier u.a.: Nachweis der Erschließung).

BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 49/00 - OLG Frankfurt am Main

LG Darmstadt

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

12. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger zu 2 verlangen unter Berufung auf Abtretungen der früheren

Klägerin zu 1 - im folgenden: MCB - (Schreiben vom 14. November 1990 und

vom 20. April 1997) von den Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision, die

die Beklagten durch Vertrag vom 27. Juni 1994 der MCB für die Vermittlung der

Vermietung von Teilen des von den Beklagten entwickelten Bauprojektes

"F.-Zentrum" in D. versprochen hatten.

Am 25. April 1995 kam es durch Vermittlung der MCB zum Abschluß

eines Mietvertrages zwischen den Beklagten und der B. M.-Kino GmbH (im fol-

genden: B.) über Räume im geplanten Bauabschnitt IV für den Betrieb eines

Kinozentrums. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte der Mietvertrag

"unter der aufschiebenden Bedingung" stehen, "daß der Vermieter alle zur Er-

richtung eines Kinocenters notwendigen baurechtlichen Genehmigungen er-

hält." Der Vertrag sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für die

Errichtung des Kinocenters)" in Kraft treten, ohne daß es einer weiteren Erklä-

rung bedurfte.

Mit Bescheid vom 15. August 1996 erteilte die Landeshauptstadt D. den

Beklagten die Baugenehmigung für den Bauabschnitt IV (Multiplex-Kino). Der

unter anderem in "Bedingungen" und "Auflagen" gegliederte Bescheid be-

stimmt im Abschnitt "Bedingungen", daß das Bauvorhaben nur zulässig sei,

wenn

- der Nachweis der wasserrechtlichen Erlaubnis zur Benutzung des Grundwas-

sers erbracht werde ("B001"),

- der Nachweis der Erschließung erbracht werde, einschließlich des Nachwei-

ses, daß die Versorgung mit Trinkwasser und die einwandfreie Beseitigung

des Abwassers und Niederschlagswassers dauernd gesichert sei ("B100"),

- der Freiflächenplan gemäß der Gehölzschutzsatzung überarbeitet bzw. präzi-

siert werde ("B120") und

- vor Baubeginn der geprüfte Standsicherheitsnachweis vorgelegt werde

("B122").

Die wasserrechtliche Erlaubnis ("B001") wurde den Beklagten im Sep-

tember 1996 erteilt (wobei es allerdings nach dem Vortrag der Beklagten

zweifelhaft ist, wohin das abgepumpte Grundwasser abgeleitet werden soll).

Die Erschließung ("B100") - nämlich die Zu- und Abfahrt zur Tiefgarage - ist

nach der Behauptung der Beklagten bis heute nicht gesichert.

Im vorliegenden Rechtsstreit haben die MCB und die Kläger zu 2 den

nach ihrer Auffassung für die Vermittlung des Mietvertrages entstandenen Pro-

visionsanspruch gegen die Beklagten, der sich rechnerisch einschließlich

Mehrwertsteuer auf 441.250 DM beläuft, ursprünglich - unter Berücksichtigung

von Akontozahlungen der Beklagten von insgesamt 80.000 DM - in der Art

geltend gemacht, daß die MCB die Zahlung von 111.250,40 DM nebst Zinsen

auf 361.250,40 DM und die Kläger zu 2 eine solche von 250.000 DM verlangt

haben. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Hiergegen hat die MCB

zusammen mit den Klägern zu 2 Berufung eingelegt, ihr Rechtsmittel jedoch

anschließend zurückgenommen. Die Kläger zu 2 haben im Berufungsverfahren

den Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gegen die Beklagten als Zessionare

der MCB entsprechend dem Umfang ihrer eigenen Ansprüche gegen die Ze-

dentin weiterverfolgt, wobei sie den Standpunkt vertreten haben, sie brauchten

die Akontozahlungen der Beklagten an die MCB nicht gegen sich gelten zu

lassen. Dem auf Zahlung von 398.599,42 DM nebst Zinsen - insgesamt höch-

stens 441.250,40 DM - gerichteten Antrag hat das Berufungsgericht in Höhe

von 314.130,78 DM stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Die Revision der Beklagten führt, soweit das Berufungsgericht zu ihrem

Nachteil erkannt hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Der von den Klägern zu 2 aus abgetretenem Recht der MCB geltend

gemachte Maklerlohnanspruch gegen die Beklagten hat zur Voraussetzung,

daß der von der MCB zwischen den Beklagten und der B. vermittelte Mietver-

trag über das Kinozentrum (Hauptvertrag) vom 25. April 1995 "zustande ge-

kommen", d.h. - da dieser Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung ge-

schlossen wurde -, daß die in Rede stehende Bedingung eingetreten ist (§ 652

Abs. 1 BGB).

Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht diese Voraussetzung im Hin-

blick auf den den Beklagten erteilten Baugenehmigungsbescheid der Landes-

hauptstadt D. vom 15. August 1996 als gegeben an.

1.

Die aufschiebende Bedingung in dem Mietvertrag vom 25. April 1995

lautete dahin, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines Kinocenters not-

wendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält". Der Vertrag sollte "mit Ein-

tritt der Bedingung (Baugenehmigung für die Errichtung des Kinocenters)" in

Kraft treten. Das bei Vertragsschluß geltende sächsische Bauordnungsrecht

schrieb allerdings abgesehen von der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung,

die zu erteilen war, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschrif-

ten entgegenstanden (§ 70 Abs. 1 Satz 1 SächsBO i.d.F. der Bekanntmachung

vom 26. Juli 1994 [SächsGVBl. S. 1401]; neugefaßt durch das Gesetz zur Ver-

einfachung des Baurechts

im Freistaat Sachsen vom 18. März 1999

[SächsGVBl. S. 86]), vor, daß mit der Ausführung genehmigungsbedürftiger

Vorhaben erst nach Erteilung eines Baufreigabescheins der Bauaufsichtsbe-

hörde begonnen werden durfte. Der Baufreigabeschein war zu erteilen, wenn

die in der Baugenehmigung für den Baubeginn enthaltenen Auflagen und Be-

dingungen erfüllt waren (§ 70 Abs. 6 Satz 1 und 2 SächsBO a.F.). Mithin war

die Erlaubnis, mit der Bauausführung zu beginnen, die nach der Ausgestaltung

des Bauordnungsrechts in den meisten Bundesländern bereits zum Rege-

lungsgehalt der Baugenehmigung gehört (s. etwa auch die in Sachsen ab

1. Mai 1999 geltende Neufassung des § 70 SächsBO; vgl. Krebs, in: Schmidt-

Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht 11. Aufl. 4. Abschn., Rn. 208; Ortloff,

in: Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht Bd. II 2. Aufl. S. 86), von einem

zusätzlichen Verwaltungsakt abhängig.

a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, unbeschadet dieser Beson-

derheiten des sächsischen Bauordnungsrechts hätten die Partner des Mietver-

trages vom 25. April 1995 mit der von ihnen zur Bedingung gemachten "Bau-

genehmigung" allein die amtliche Feststellung gemeint, daß das Bauvorhaben

unter den gegebenen Nebenbestimmungen mit dem öffentlichen Recht über-

einstimme und unter der Voraussetzung der Erfüllung dieser Nebenbestim-

mungen mit dem Bau begonnen werden dürfe. Den Mietvertragsparteien sei es

darum gegangen, daß die Beklagten an einem bestimmten Ort ein Kinozentrum

errichten könnten. Die Mieterin B. habe sich bezüglich der Größe der Mieträu-

me mit dem damaligen Planungsstand begnügt. Es sei allein und erkennbar auf

die "Machbarkeit" des Kino-Centers angekommen. Ob und gegebenenfalls

welche Auflagen seitens der Baubehörde gemacht würden, sollte die Inkraft-

setzung des Mietvertrages grundsätzlich nicht hindern, wobei jedoch für die

Mieterin eine Ausnahme gemacht worden sei: Sollten die Auflagen zu einer

Flächenreduzierung um 30 % führen, so sollte die Mieterin zum Rücktritt vom

Vertrag innerhalb eines bestimmt definierten Zeitraums berechtigt sein. Indem

aber der Mietvertrag nur ein Rücktrittsrecht für die Mieterin im Falle der Ge-

fährdung der wirtschaftlichen Durchführbarkeit vorsehe, werde zugleich klarge-

stellt, daß der Vertrag selbst dann zunächst rechtswirksam werde, wenn be-

hördliche Auflagen die wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes gefähr-

den sollten. Soweit die Beklagten behaupteten, die Mietvertragsparteien seien

übereinstimmend von einem gegenteiligen Vertragsverständnis ausgegangen,

seien sie beweisfällig geblieben.

b) In diesem Verständnis des Berufungsgerichts, wonach die in dem

Mietvertrag vom 25. April 1995 enthaltene aufschiebende Bedingung mit der

Erteilung der Baugenehmigung für das Kinozentrum als solcher eintreten sollte,

also weder die Existenz von Auflagen in der Baugenehmigung, noch das Feh-

len der nach dem damals einschlägigen sächsischen Bauordnungsrecht zu-

sätzlich erforderlichen Baufreigabe das wirksame Zustandekommen des Miet-

vertrages hindern sollte, liegt eine tatrichterliche Vertragsauslegung, die vom

Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Auf die hierge-

gen von der Revision erhobenen Rügen braucht der Senat nicht näher einzu-

gehen.

2.

Denn nach dem dargestellten Gedankengang des Berufungsgerichts

setzt der Eintritt der in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 vereinbarten auf-

schiebenden Bedingung - und damit das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs

der MCB für die Vermittlung des Vertrages - jedenfalls eine wirksame, mithin

unbedingte Baugenehmigung, sei es auch versehen mit Auflagen und unter

dem Vorbehalt der noch offenen "Baufreigabe", voraus. Hiervon geht auch das

Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Würdigung aus. Soweit der Prozeßbe-

vollmächtigte der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

ausgeführt hat, nach dem Willen der Mietvertragsparteien hätte der bloße for-

male Akt der Erteilung der Baugenehmigung - sei es auch unter aufschieben-

den Bedingungen, die die rechtliche Wirksamkeit hinausschoben - ausreichen

sollen, kann dies im Revisionsverfahren mangels entsprechender Feststellun-

gen im Berufungsurteil und dahingehenden Parteivortrags in den Tatsachenin-

stanzen keine Berücksichtigung finden. An einer unbedingten Baugenehmi-

gung fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt.

a) Das Berufungsgericht meint (ohne dies näher zu begründen), den

Beklagten sei mit dem Bescheid der Landeshauptstadt D. vom 15. August 1996

eine unbedingte Baugenehmigung erteilt worden, denn die darin enthaltenen

"Bedingungen" seien im Sinne des § 70 Abs. 3 SächsBO Auflagen und stellten

nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage. Die Er-

füllung der Auflagen sei auch technisch nicht ausgeschlossen; die Beklagten

hätten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht er-

klärt, daß das Kinozentrum gebaut werde. Daß die Beklagten möglicherweise

gezwungen gewesen seien, gleich mehr als einen Bauabschnitt in Angriff zu

nehmen, stehe der vorstehenden Feststellung genausowenig entgegen, wie die

seitens der Beklagten geschilderte Notwendigkeit zusätzlichen Grundstückser-

werbs, um die Tiefgaragenzufahrt zufriedenstellend regeln zu können, denn

dies berühre nur die Wirtschaftlichkeit des Projekts, nicht aber dessen techni-

sche Durchführbarkeit. Ersichtlich sei auch das Wasserproblem in den Griff zu

bekommen, denn anders lasse sich die Beklagtenaussage nicht werten, daß

gebaut werde.

b) Diese Ausführungen halten schon deshalb der rechtlichen Nachprü-

fung nicht stand, weil der Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt D.

vom 15. August 1996, den der Senat als Verwaltungsakt ohne Bindung an den

Tatrichter selbst auslegen darf, nicht nur Auflagen, sondern auch mehrere

(aufschiebende) Bedingungen im eigentlichen Sinne enthält, die - wie für die

Revisionsinstanz anzunehmen ist - noch nicht sämtlich erfüllt sind.

aa) Gemäß § 70 Abs. 3 SächsBO kann die Baugenehmigung unter Auf-

lagen, Bedingungen und dem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Ände-

rung oder Ergänzung einer Auflage sowie befristet erteilt werden. Die Vorschrift

ermöglicht insoweit der Sache nach diejenigen Nebenbestimmungen, die nach

allgemeinem Verwaltungsrecht (vgl. § 1 SächsVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2

VwVfG) einem Verwaltungsakt beigegeben werden können. Unter einer Bedin-

gung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der der Eintritt oder der Wegfall

einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines

zukünftigen Ereignisses abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), unter einer Aufla-

ge eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Un-

terlassen vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Während die einer

Baugenehmigung hinzugefügte Auflage die Wirksamkeit der Baugenehmigung

nicht berührt, ergibt sich aus der Natur der einer Baugenehmigung beigegebe-

nen Bedingung, daß die Baugenehmigung erst mit dem Eintritt des genannten

zukünftigen Ereignisses wirksam werden oder mit diesem ihre Wirksamkeit

verlieren soll. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nicht allein die von der Be-

hörde gewählte Bezeichnung, sondern der objektive Erklärungsinhalt des Ver-

waltungsakts (Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 5. Aufl. § 36 Rn. 29). Falls aber in

einem Verwaltungsakt ausdrücklich zwischen Auflagen und Bedingungen un-

terschieden wird, bedarf es gewichtiger Gründe, wenn entgegen der Bezeich-

nungen eine Bedingung als Auflage und umgekehrt gewertet werden soll

(BVerwGE 29, 261, 265; Stelkens/Bonk/Sachs aaO Rn. 30 m. Fn. 92). Für die

rechtliche Einordnung solcher Nebenbestimmungen bei einer Baugenehmigung

gilt dies unbeschadet dessen, daß in der Praxis der Verwaltung häufig eher

Auflagen als Bedingungen gewollt sein mögen (vgl. Sauter LBO Baden-Würt-

temberg § 58 Rn. 133).

Im Streitfall ist der maßgebliche Baugenehmigungsbescheid der Lan-

deshauptstadt D. vom 15. August 1996 ausdrücklich so ausformuliert und dar-

über hinaus klar und deutlich so aufgebaut, daß unter anderem unmißver-

ständlich zwischen einzeln aufgeführten "Bedingungen" und einzeln aufge-

führten "Auflagen" unterschieden wird.

bb) Dem Berufungsurteil sind keine zwingenden sachlichen Gründe zu

entnehmen, warum es sich trotz dieser von der Bauaufsichtsbehörde vorge-

nommenen Unterscheidung bei den im Baugenehmigungsbescheid aufgeführ-

ten "Bedingungen" gleichwohl nur um Auflagen gehandelt haben soll, die - so

das Berufungsgericht - "nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ih-

rerseits in Frage (stellen)". Es zeigt sich im Gegenteil bei näherer Betrachtung

der als Bedingungen bezeichneten Nebenbestimmungen, daß es sich sehr

wohl - insbesondere bei den Bedingungen "B001", "B100" und "B122" - um An-

forderungen handelte, die grundsätzlich erfüllt sein mußten, bevor berechtig-

terweise gesagt werden konnte, das beabsichtigte Bauvorhaben sei mit dem

öffentlichen Recht vereinbar, mithin um nichts anderes als um echte - auf-

schiebende - Bedingungen.

Dies wird - ohne daß der Senat bei der revisionsrechtlichen Betrachtung

auf alle weiteren im Baugenehmigungsbescheid vom 15. August 1996 als Be-

dingungen formulierten Nebenbestimmungen näher einzugehen braucht - be-

sonders augenfällig bei dem von der Bauaufsichtsbehörde geforderten Nach-

weis der Erschließung ("B100"). Die Sicherung der Erschließung ist sowohl

nach Bauplanungsrecht (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB) als auch nach Bauordnungs-

recht (vgl. §§ 4, 5 SächsBauO) unerläßliche Voraussetzung der Zulässigkeit

eines Bauvorhabens. Solange diese Voraussetzung nicht gegeben ist, kann

demnach von Rechts wegen eine (unbedingte) Baugenehmigung nicht erteilt

werden. Daraus ergibt sich zugleich, daß die Frage der Sicherung der Er-

schließung nicht durch bloße Auflagen in einer im übrigen unbedingt erteilten

Baugenehmigung erledigt werden darf (Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme,

SächsBauO [Stand Mai 1998] § 70 Rn. 97, 99; vgl. auch VGH Kassel NVwZ

1986, 315; VGH Baden-Württemberg BRS 56 Nr. 120, S. 310). Diese Frage

gehörte auch nach dem früheren zweigeteilten Baugenehmigungssystem in

Sachsen nicht erst in den Bereich der "Freigabe" des Baues, sondern in den

der eigentlichen Baugenehmigung und konnte daher allenfalls als echte Wirk-

samkeitsvoraussetzung - aufschiebende Bedingung - derselben offengehalten

werden.

II.

Da mithin die Ausführungen des Berufungsgerichts die Verurteilung der

Beklagten zur Zahlung von Maklerprovision wegen der Vermittlung des Miet-

vertrages vom 25. April 1995 zwischen den Beklagten und B. durch die MCB

nicht tragen, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechts-

streit ist allerdings in der Revisionsinstanz auch nicht im Sinne einer Abwei-

sung der Klage (insgesamt) mangels Entstehens eines Maklerlohnanspruchs

entscheidungsreif. Es bedarf einer tatrichterlichen Würdigung des Vorbringens

der Kläger zu 2, die Beklagten - die sich im Mietvertrag mit B. verpflichtet hat-

ten, "das Genehmigungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern zu betreiben" -

hätten es wider Treu und Glauben verhindert, daß die Bedingungen der Bau-

genehmigung vom 15. August 1996 sämtlich erfüllt wurden und müßten sich

deshalb (auch im Verhältnis zum Makler bzw. dem Zessionar des Maklerlohn-

anspruchs) so behandeln lassen, als wäre die Baugenehmigung unbedingt

wirksam geworden und hätte dem Mietvertrag über das Kinozentrum zur Wirk-

samkeit verholfen, also den Maklerlohnanspruch ausgelöst. Mit diesem Vor-

bringen, das unter dem Gesichtspunkt des § 162 Abs. 1 BGB von Bedeutung

sein könnte (vgl. RGWarn 1929, 101; Staudinger/Reuter BGB 13. Bearb.

[1995] §§ 652, 653 Rn. 88), hat sich das Berufungsgericht - aus seiner Sicht

folgerichtig - nicht auseinandergesetzt.

III.

Im Hinblick auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit der Aufhebung

des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht erübrigt sich ein näheres Eingehen des Revisionsgerichts auf die Rü-

gen der Revision gegen die - für die Beklagten nachteiligen - Ausführungen

des Berufungsgerichts "zur Höhe" des Klageanspruchs; gemeint ist in der Sa-

che: zur Aktivlegitimation der Kläger zu 2, soweit das Berufungsgericht diese

- über den Betrag von 250.000 DM aufgrund der Abtretung der MCB vom 14.

November 1995 hinaus - in Höhe des weiter errechneten Forderungsbetrages

von 64.130,78 DM aus der Zinsvereinbarung der Kläger zu 2 mit der MCB vom

Dezember 1996 (richtiger: der darauf Bezug nehmenden Abtretungsvereinba-

rung

vom 20. April 1997) hergeleitet hat. Sollte es im erneuten Berufungsverfahren

auf diesen Punkt noch ankommen, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sich

mit den betreffenden Bedenken der Beklagten auseinanderzusetzen.

Rinne

Streck

Schlick

Kapsa

Galke