BGH Urteil vom 27.09.2001 – III ZR 318/00
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 27. September 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
1. Zur Frage, wie sich die Nichterteilung der zum Betrieb einer Spielhalle
erforderlichen Genehmigung nach § 33 i GewO auf den Lohnanspruch
des Maklers auswirkt, der den Mietvertrag über die zum Spielhallenbe-
trieb vorgesehenen Räumlichkeiten vermittelt hat.
2. Zur Frage, ob der Maklerlohnanspruch für die Vermittlung eines Miet-
vertrags zwecks Betriebs einer Spielhalle entsteht, wenn der Mieter das
von ihm unterschriebene Mietvertragsformular dem Vermieter mit dem
Zusatz übersandt hat, das Angebot auf Abschluß des Mietvertrags gelte
vorbehaltlich der behördlichen Genehmigung des Spielhallenbetriebs,
und diese Genehmigung (§ 33 i GewO) nicht erteilt wird.
BGH, Urteil vom 27. September 2001 - III ZR 318/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 22. November
2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Durch Vermittlung der Klägerin bot der Beklagte als Mietinteressent der
S. GmbH mit Schreiben vom 18. September 1996 den Abschluß eines Mietver-
trags zum Betrieb eines Spiel- und Freizeitcenters im Einkaufszentrum "S.
Straße" in B. an. Das vom Beklagten am selben Tag unterschriebene Mietver-
tragsformular, in dem als voraussichtlicher Mietbeginn das zweite Quartal 1998
angegeben und eine Mietdauer von zehn Jahren vorgesehen war, war beige-
fügt. In dem Angebotsschreiben teilte der Beklagte der Vermieterin mit, daß er
sich an dieses Angebot bis zum 31. März 1997 gebunden halte. Weiter heißt
es: "Dieses Angebot gilt vorbehaltlich der Erteilung der behördlichen Genehmi-
gungen zum vorgesehenen Betriebszweck - Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten".
Ebenfalls am 18. September 1996 unterzeichnete der Beklagte eine
"Vereinbarung", in der er bestätigte, daß die Klägerin den Abschluß des Mie t-
vertrags vermittelt habe; weiterhin verpflichtete sich der Beklagte, eine Courta-
ge in Höhe von 3 % der Zehn-Jahres-Grundmiete zu zahlen. Die Courtage soll-
te zur Zahlung fällig sein, "sobald der vom Vermieter gegengezeichnete Miet-
vertrag dem Mieter vorliegt und alle zur Ausübung des Gewerbes notwendigen
Genehmigungen vorliegen - spätestens jedoch mit der Übergabe des Mietbe-
reiches".
Am 19. Dezember 1996 unterzeichnete die Vermieterin den Mietvertrag.
Ende 1998 nahm der Beklagte die Mieträume in Besitz und betrieb bis zum Be-
ginn des Januar 2000 eine Spielhalle, ohne daß die erforderliche behördliche
Genehmigung nach § 33 i GewO erteilt worden wäre.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung der Maklerprovision in
Höhe von 61.354,80 DM nebst Zinsen. Landgericht und Oberlandesgericht ha-
ben den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der Revision verfolgt der Be-
klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte die verspro-
chene Provision schulde. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach Unterzeich-
nung des Mietvertrags sei der Mietgegenstand entsprechend der Baugenehmi-
gung errichtet worden; auch habe der Beklagte durch Inbesitznahme der
Mietsache den Mietvertrag in Vollzug gesetzt. Damit sei die Provision verdient.
Daß die zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO notwendige Genehmi-
gung bis zum Auszug des Beklagten nicht erteilt worden sei, stehe dem nicht
entgegen. Das Fehlen dieser Genehmigung ändere nichts am Zustandekom-
men eines wirksamen Mietvertrags, sondern betreffe nur das Durchführungs-
stadium des Hauptvertrags und falle daher vorbehaltlich abweichender Verein-
barungen im Maklervertrag in den Risikobereich des Auftraggebers.
Eine derartige, das Risiko der Nichterteilung der Genehmigung auf den
Makler verlagernde Abrede könne nicht in der zwischen den Maklervertrags-
parteien getroffenen "Vereinbarung" vom 18. September 1996 gesehen wer-
den. Zwar könne diese Regelung insoweit als widersprüchlich angesehen wer-
den, als die Fälligkeit des Maklerlohns vom Vorliegen aller zur Ausübung des
Gewerbes notwendigen Genehmigungen abhängig gemacht werde, diese aber
andererseits spätestens mit der Übergabe des Mietbereichs eintreten solle. Bei
verständiger Würdigung sei dieser Vereinbarung jedoch zu entnehmen, daß
- klarstellend - die Courtage in jedem Falle und spätestens mit der Objektüber-
gabe an den Mieter zur Zahlung fällig sein solle. Dieses Auslegungsergebnis
entspreche auch dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags, so daß etwaige
Zweifel zu Lasten des Beklagten gehen müßten. Umstände, die die Annahme
rechtfertigen könnten, daß die Parteien eine andere Regelung hätten treffen
wollen, habe der Beklagte nicht vorgetragen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
§ 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des
Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Aus-
führung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam
erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfäng-
liche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täu-
schung), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine
im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungs-
pflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündi-
gung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsan-
spruch regelmäßig unberührt (Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 - III ZR
3/00 - NJW 2001, 966, 967 und vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW
1997, 1583; BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR
1993, 248, 249).
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können außer reinen
Beschaffenheitsfehlern auch behördliche Gebrauchshindernisse und -be-
schränkungen die Tauglichkeit der Mietsache zu dem vertragsgemäßen Ge-
brauch in einer Weise aufheben oder mindern, daß sie einen Mangel im Sinne
am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom
19. Juni 2001, BGBl. I S. 1149). Voraussetzung ist dabei, daß die öffentlich-
rechtlichen Beschränkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Beschaf-
fenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (Ur-
teile vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227 und vom
28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777, 778).
Insoweit gilt vorliegend:
a) Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf das gewerbsmäßige Betrei-
ben einer Spielhalle der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Diese Erlaubnis
ist persönlicher und sachlicher Natur, das heißt sie ist an eine bestimmte Per-
son, an bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart (Spielhalle oder
ähnliches Unternehmen) gebunden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO
Bd. I, § 33 i Rn. 20 [Stand: Dezember 1994]). Dementsprechend kann die Ver-
sagung der Erlaubnis auf persönlichen oder sachlichen Gründen beruhen, etwa
weil der Antragsteller nicht die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderli-
che Zuverlässigkeit besitzt (§ 33 i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33 c Abs. 2 GewO) oder
weil die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaf-
fenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen (§ 33 i Abs. 2
Nr. 2 GewO). Weitere Anforderungen hinsichtlich der Aufstellung von Spielge-
räten sind in der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung der Bekanntma-
chung vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2245) geregelt. Danach dürfen ge-
mäß § 3 Abs. 2 SpielV in Spielhallen je 15 m² Grundfläche höchstens ein Geld-
oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zehn
Geräte nicht übersteigen.
b) Der Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt: In Bezirken
kerngebietstypischer Nutzung - wie hier - seien benachbarte Spielhallen zuläs-
sig und könnten grundsätzlich auch derart betrieben werden, daß zwei neben-
einanderliegende und mit separaten Eingängen versehene Spielhallen in der
Mitte einen gemeinsamen "Aufsichtsbereich" aufweisen. Durch eine solche
Konstruktion sei es unter erheblichen Einsparungen (insbesondere Personal-
kosten) möglich, insgesamt 20 (2 x 10) Spielgeräte zum Einsatz zu bringen.
Ausschließlich zum Betrieb einer derartigen "Doppelspielhalle" habe er die
Räume angemietet. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei von der zu-
ständigen Behörde aus bauordnungsrechtlichen Gründen verweigert worden.
Insbesondere seien die Fluchttürwege der Halle I und II als vorschriftswidrig
bemängelt worden, da während des Spielbetriebs der jeweilige Fluchttürweg
nicht als Durchgang von einer Halle zur anderen zur Verfügung stehen dürfe.
c) Auf der Grundlage dieses Parteivorbringens, von dem im Revisions-
verfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszu-
gehen ist, waren somit die vom Beklagten angemieteten Räumlichkeiten aus
Gründen, die auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhten, zum Betrieb ei-
ner Doppelspielhalle untauglich.
3.
Entspricht die Mietsache bei Überlassung an den Mieter nicht dem ver-
traglich geschuldeten Zustand, so stehen dem Vermieter die Rechte nach
§ 306 BGB wäre auch dann nicht gegeben, wenn - wozu Feststellungen des
Berufungsgerichts fehlen, was aber nicht fernliegend erscheint - aufgrund der
örtlichen und räumlichen Gegebenheiten nach den geltenden öffentlich-recht-
lichen Vorschriften ein Zustand der Mietsache dergestalt, daß der Betrieb einer
Doppelspielhalle erlaubt werden kann, nicht herstellbar gewesen wäre (vgl.
BGHZ 136, 102; BGH, Beschluß vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW
1999, 635).
Ob ein derartiger ursprünglicher Sachmangel nur - wie das Berufungs-
gericht ersichtlich gemeint hat - die Durchführung des vermittelten Mietvertrags
betreffen und deshalb grundsätzlich den Provisionsanspruch des Maklers nicht
beeinträchtigen würde, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. die im Se-
natsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO angeführten Rechtsprechungs- und Li-
teraturmeinungen zu der vergleichbaren Frage, ob die Wandelung des von ei-
nem Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Vergütungs-
anspruch des Maklers unabhängig davon unberührt läßt, ob der Mangel der
Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich
entstanden ist).
4.
Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, rechtsfehler-
haft nicht berücksichtigt, daß nach dem Wortlaut des dem unterschriebenen
Mietvertragsformular beigefügten Anschreibens das in der Übermittlung dieses
Formulars liegende Angebot auf Abschluß eines Mietvertrags "vorbehaltlich der
Erteilung der behördlichen Genehmigungen zum vorgesehenen Betriebszweck
- Spielhalle mit 2 x 10 Spielgeräten" (= Doppelspielhalle im Sinne der Ausfüh-
rungen des Beklagten) gilt. Es liegt nahe, dieses Schreiben nach Sinn und
Wortlaut dahin auszulegen, daß das Angebot des Beklagten unter der auf-
schiebenden Bedingung der Erteilung der nach § 33 i GewO zum Spielhallen-
betrieb notwendigen Genehmigung abgegeben worden ist. Dann aber konnte
trotz "Gegenzeichnung" des Vertragsformulars und der darin liegenden An-
nahme dieses Angebots durch den Vermieter der Mietvertrag vor Bedingungs-
eintritt keine Wirksamkeit erlangen. Dem steht nicht entgegen, daß im Vertrag-
stext nebst Anlagen die Genehmigung nach § 33 i GewO nicht erwähnt wird
und nach den Schlußbestimmungen des Mietvertrags (§ 27) (nur) die Erteilung
der endgültigen Baugenehmigung aufschiebende Bedingung für die Wirksam-
keit dieses Vertrags ist, mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind
sowie Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen.
Will eine Vertragspartei sicherstellen, daß sie nur für den Fall des Eintritts ei-
nes künftigen Ereignisses den Vertragspflichten unterworfen ist, so braucht
diese Bedingung nicht notwendigerweise Bestandteil der - vorformulierten oder
ausgehandelten - Vertragsklauseln zu sein. Es ist ohne weiteres möglich, allein
- wie hier - das Angebot auf Abschluß dieses - vorformulierten oder ausgehan-
delten - Vertrags mit der Bedingung zu versehen (vgl. Staudinger/Bork, BGB,
13. Bearb., § 145 Rn. 20, 26, 29). In der rechtlichen Bewertung macht dies kei-
nen wesentlichen Unterschied, da in jedem Fall dieser Vertrag erst bei Bedin-
gungseintritt Wirkungen entfaltet.
5.
Ausgehend davon, daß vor Erteilung einer Spielhallengenehmigung
nach § 33 i GewO - zu der es unstreitig nicht gekommen ist - ein wirksamer
Mietvertrag nicht zustande gekommen war, ist die Auslegung der Provisions-
vereinbarung durch das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft.
a) Hängt die Wirksamkeit eines (Haupt-)Vertrags vom Eintritt einer Be-
dingung ab, so kann nach § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB die versprochene Makler-
provision erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt. Nach dem gesetz-
lichen Leitbild des Maklervertrags schuldet also der Beklagte keine Maklerpro-
vision. Abreden, aus denen sich unabhängig von der Erteilung einer Spielge-
nehmigung eine Provisionsverpflichtung des Beklagten ergeben könnte, wi-
chen also, was das Berufungsgericht verkannt hat, zum Nachteil des Auftrag-
gebers und nicht etwa zum Nachteil des Maklers vom dispositiven Recht ab.
Danach gehen etwaige Unklarheiten darüber, ob und mit welchem Inhalt die
Parteien des Maklervertrags die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers,
anders als in § 652 BGB geregelt, bestimmt haben, zu Lasten der Klägerin und
nicht des Beklagten.
b) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, un-
berücksichtigt gelassen, daß nach dem konkretisierten und von der Klägerin
nur pauschal bestrittenen Vorbringen des Beklagten die Klägerin im Zusam-
menhang mit ihren Vermittlungsbemühungen nicht nur den Text des Mietver-
trags selbst, sondern auch das an die Vermieterin gerichtete Angebotsschrei-
ben des Beklagten vorformuliert hat. In diesem Falle mußte es sich aber der
Klägerin geradezu aufdrängen, daß es dem Beklagten entscheidend auf die
Nutzung der Betriebsräume als Doppelspielhalle ankam, ohne daß es insoweit
noch darauf ankommen könnte, ob - wie der Beklagte behauptet hat und was
vom Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen worden ist - für die Kläge-
rin dieses Interesse des Beklagten bereits aus früheren Geschäftsbeziehungen
hätte bekannt sein müssen.
Es versteht sich, daß das der Klägerin erkennbare oder von ihr gar er-
kannte Interesse des Beklagten an der Vermittlung eines Mietvertrages zwecks
Betriebs gerade einer Doppelspielhalle ein Umstand ist, dem bei der Ausle-
gung der Provisionsvereinbarung ein besonderes Gewicht zukommt.
c) Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung des Berufungs-
gerichts der Wortlaut der Provisionsverpflichtung auch nicht so eindeutig, daß
vernünftige Zweifel daran, daß der Beklagte der Klägerin eine Provision für den
Fall der Unterzeichnung des Mietvertrags und des Bezugs der Mieträume un-
abhängig davon versprechen wollte, ob die erforderliche Spielgenehmigung
nach § 33 i GewO erteilt wird oder nicht, nicht aufkommen könnten.
II.
Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
1.
Der Beklagte hat den Umstand, daß er die Mieträume bereits vor Ertei-
lung einer Spielgenehmigung bezogen und den Betrieb einer Spielhalle aufge-
nommen hat, damit erklärt, daß behördlicherseits die nach § 33 i GewO erfor-
derliche Genehmigung erst nach Besichtigung des voll eingerichteten Gewer-
bebetriebs erteilt werde. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls kann
allein wegen der einverständlichen Inbesitznahme der Mietsache durch den
Beklagten nicht angenommen werden, die Parteien des Mietvertrags hätten
sich im nachhinein darüber geeinigt, die vom Beklagten für das Wirksamwer-
den seines Angebots aufgestellte Bedingung solle in Wegfall kommen. Näher-
liegend ist die Annahme, daß die Mietvertragsschließenden zum Zeitpunkt der
Überlassung der Mietsache davon ausgegangen sind, einer Erteilung der vom
Beklagten angestrebten Genehmigung einer Doppelspielhalle stünden keine
erheblichen Schwierigkeiten entgegen.
2.
Ob und welche "mietvorvertraglichen" Rechte und Pflichten zwischen
den Mietvertragsparteien bis zur "Kündigung" des Vertrags bzw. zum Auszug
des Beklagten bestanden haben, braucht nicht abschließend geklärt zu wer-
den. Der Beklagte hat der Klägerin eine Provision für die Vermittlung eines
Mietvertrags über eine Laufzeit von zehn Jahren zum Betrieb einer Doppel-
spielhalle versprochen. Dieser vom Beklagten erstrebte wirtschaftliche Erfolg
ist dadurch, daß er - auf ungenehmigter Grundlage - die gemieteten Räume
etwas mehr als ein Jahr tatsächlich zum Betrieb einer Spielhalle genutzt hat,
bei weitem nicht eingetreten (fehlende wirtschaftliche Identität; vgl. Senatsurteil
vom 7. Mai 1998 - III ZR 18/97 - NJW 1998, 2277, 2278).
3.
Verhindert eine Vertragspartei wider Treu und Glauben den Eintritt der
Bedingung - hier: die Erteilung der Spielgenehmigung -, so muß sie sich - auch
im Verhältnis zum Makler - so behandeln lassen, als wäre die Genehmigung
erteilt und der Mietvertrag wirksam geworden (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar
2001 - III ZR 49/00 - NJW-RR 2001, 840, 841). Davon kann vorliegend nicht
schon deshalb ausgegangen werden, weil die Mieträume, wie vom Berufungs-
gericht als unstreitig festgestellt worden ist, zum Betrieb einer Spielhalle nicht
schlechthin ungeeignet waren. Der Beklagte, der auf den Betrieb einer Doppel-
spielhalle Wert legte, mußte sich nicht mit der Genehmigung einer "einfachen"
(1 x 10 Spielgeräte) Spielhalle zufrieden geben.
III.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird die von
den Parteien getroffene Provisionsabrede unter Berücksichtigung der Rechts-
auffassung des Senats erneut auszulegen haben. Die Parteien erhalten, auch
zu den anderen angesprochenen Punkten, Gelegenheit zu weiterem Sachvor-
trag.
Rinne
Streck
Schlick
Kapsa
Galke