BGH Urteil vom 14.02.2001 – 3 StR 299/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

14. Februar 2001

in der Strafsache

gegen

3 StR 299/00

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar

2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten O. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten J. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Verden vom 13. März 2000 mit den zugehöri-

gen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit beide Angeklagte in den Fällen 1 und 2 der An-

klage freigesprochen worden sind,

b) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte J. im

Fall 3 der Anklage verurteilt worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat beide Angeklagte aus tatsächlichen Gründen vom

Vorwurf der gemeinschaftlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge (Fall 1 der Anklage) und vom Vorwurf des gemeinschaftlichen Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 2 der An-

klage) freigesprochen. Den Angeklagten J. hat es wegen Handeltreibens

mit Kokain in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit

Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt sowie den Verfall von Wertersatz in

Höhe von 6.000 DM angeordnet. Mit ihrer auf die Aufklärungsrüge und die

Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die Staatsanwalt-

schaft die Aufhebung der Freisprüche und des gegen den Angeklagten J.

ergangenen Urteils im Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat mit der vom Gene-

ralbundesanwalt vertretenen Sachrüge Erfolg. Auf die Aufklärungsrüge kommt

es daher nicht mehr an.

I. Freispruch im Fall 1 der Anklage

1. Nach den Feststellungen verurteilte das Landgericht Kleve den Zeu-

gen M. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafausset-

zung zur Bewährung, weil er am 16. Dezember 1998 245 Gramm Kokain aus

den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt hatte. Bei ei-

ner Beschuldigtenvernehmung vom 10. März 1999 gab der Zeuge M. an,

er habe das Kokain zu dem Libanesen "A. " in R. bringen sollen.

Beide Angeklagte haben sich in der Hauptverhandlung zum Tatvorwurf

nicht eingelassen. Auf Grund der Beweisaufnahme, insbesondere der Aussa-

ge des Vernehmungsbeamten D. über die Angaben des Zeugen M.

bei seinen Beschuldigtenvernehmungen, dem zielsicheren Auffinden der Woh-

nung des Angeklagten J. durch den Zeugen sowie dessen auf den Ange-

klagten O. passende Beschreibung des "A. ", ging das Landgericht

davon aus, daß M. bereits vor dem 16. Dezember 1998 in der vom Ange-

klagten J. gemieteten Wohnung in R. gewesen und dort mit dem

Angeklagten J. und einer "A. " genannten Person, bei der es sich

wahrscheinlich um den Angeklagten O. gehandelt habe, zusammenge-

troffen sei. Es konnte sich jedoch nicht davon überzeugen, daß die bei dem

Zeugen sichergestellten 245 Gramm Kokain tatsächlich an die Angeklagten

ausgeliefert werden sollten. Ihre Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des

Zeugen hat die Strafkammer im wesentlichen damit begründet, daß über die

Einbindung des Zeugen in die Betäubungsmittelszene nichts bekannt sei, die-

ser in dem gegen ihn gerichteten Verfahren nicht unter Wahrheitspflicht ge-

standen und es sich um seine dritte Tatversion gehandelt habe; es sei daher

nicht auszuschließen, daß der Zeuge M. den wahren Empfänger nicht be-

nannt und den Angeklagten O. als Abnehmer des Kokains nur vorgescho-

ben habe, um eine Strafmilderung gemäß § 31 BtMG zu erreichen.

2. Gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer bestehen durchgreifen-

de rechtliche Bedenken.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Tatrichter gehalten, sich in der

Beweiswürdigung mit allen festgestellten Indizien auseinanderzusetzen, die

geeignet sind, das Beweisergebnis zu Gunsten oder zu Ungunsten des Ange-

klagten zu beeinflussen (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7; BGHR

StPO § 261 Beweiswürdigung 11 und Beweiswürdigung, unzureichende 1;

Engelhardt in KK 4. Aufl. § 267 Rdn. 41). Dies gilt auch für Beweisanzeichen,

die in einem anderen Zusammenhang festgestellt worden sind, jedoch für die

zu erörternde Tat bedeutsam sein können (BGHR StPO § 261 Überzeugungs-

bildung 25). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Indizien dann erforderlich,

wenn eine Mehrzahl von Beweisanzeichen zwar nicht für sich allein zum

Nachweis der Täterschaft eines Angeklagten ausreicht, diese aber in ihrer Ge-

samtheit dem Gericht die entsprechende Überzeugung vermitteln kön-

nen (BGH NJW 1962, 549; BGH, Urt. vom 1. September 1982 - 2 StR 39/82 -

m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen wird das freisprechende Urteil nicht ge-

recht.

Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung wesentliche Bela-

stungsindizien außer Betracht gelassen, so daß der Freispruch nicht bestehen

bleiben kann. Im Fall 3 der Anklage geht es davon aus, daß der Angeklagte

J. nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft mit - zuvor - gebun-

kertem Kokain Handel getrieben hat (UA S. 16). Diese Feststellung, die die

Aussage des Zeugen M. stützt, daß er auf Wunsch des Angeklagten

O. das zu liefernde Kokain eingraben sollte (UA S. 7), hat es bei der Be-

weiswürdigung nicht erkennbar berücksichtigt. Außerdem ist das Tatgericht in

seiner Beweiswürdigung nicht auf den Umstand eingegangen, daß beide An-

geklagte wegen Handeltreibens mit Kokain straffällig geworden sind. Für den

Angeklagten J. ergibt sich dies aus seiner Verurteilung im Fall 3 der An-

klage; der Angeklagte O. ist im Jahre 1997 wegen Handeltreibens mit Ko-

kain in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs

Monaten verurteilt worden (UA S. 13, 14). Weiterhin hat die Strafkammer bei

der Beweiswürdigung zum Fall 1 der Anklage die zum Fall 2 der Anklage fest-

gestellten, beide Angeklagten belastenden Indizien unberücksichtigt gelassen,

insbesondere die Aussage des Zeugen Z. über die Bestellung von

Kokain durch den Angeklagten O. (UA S. 13), die Erkenntnisse aus der

Telefonüberwachung (UA S. 10, 11), die auf ein Rauschgiftgeschäft hindeuten,

und die bei der am 12. Mai 1999 erfolgten Durchsuchung der Wohnung des

Angeklagten J. aufgefundenen Restmengen von Kokain (UA S. 12).

II. Freispruch im Fall 2 der Anklage

1. Nach den Feststellungen zu diesem Fall trafen sich der gesondert

verfolgte Z. und die Angeklagten am 12. Mai 1999 in der Wohnung

des Angeklagten J. , in der sich noch weitere Personen befanden. Nach-

dem Z. die Wohnung verlassen hatte, wurden bei ihm 300 Gramm

Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 81 % sichergestellt. Bei einer zeitgleich

durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten J. wurden

dort geringe Mengen von Kokain gefunden. Z. hat in dem gegen ihn

gerichteten Strafverfahren angegeben, er habe die 300 Gramm Kokain an den

Angeklagten O. verkaufen wollen, da dieser Kokain bei ihm bestellt habe;

der Angeklagte O. habe jedoch die Abnahme des Kokains wegen angeb-

lich schlechter Qualität abgelehnt.

Auch zu diesem Fall haben die Angeklagten von ihrem Aussageverwei-

gerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Kammer hält es nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme für wahrscheinlich und lebensnah, daß Z. Kokain

in die Wohnung des Angeklagten J. lieferte, möglicherweise eine größere

Menge, möglicherweise nur eine Probe, zumindest aber dort ein Kokainge-

schäft verabredete. Sie geht davon aus, daß kurz vor der Wohnungsdurchsu-

chung Kokain die Toilette hinuntergespült worden war, weil im Bereich der

Toilettenschüssel Kokainanhaftungen festgestellt sowie eine ausgewaschene

Plastiktüte gefunden worden seien.

Das Landgericht konnte sich nicht mit der für eine Verurteilung erforder-

lichen Sicherheit davon überzeugen, daß die Angeklagten mit Betäubungs-

mitteln Handel getrieben haben. Zur Begründung hat es im wesentlichen aus-

geführt, am Wahrheitsgehalt der Angaben des Z. , der in der Haupt-

verhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Ge-

brauch gemacht habe, bestünden erhebliche Zweifel. Er habe seine Einlassung

als nicht zur Wahrheit verpflichteter Beschuldigter abgegeben. Möglicherweise

sei das bei Z. sichergestellte Kokain für einen anderen, nicht be-

kannten Abnehmer bestimmt gewesen. Es sei denkbar, daß

Z. mit seinen Angaben den anderen Abnehmer habe decken und für sich

eine milde Strafe habe erreichen wollen. Es fehle an ausreichenden Anhalts-

punkten dafür, daß am 12. Mai 1999 von Z. tatsächlich Kokain in

die Wohnung des Angeklagten J. geliefert worden sei. Außerdem hätte

Empfänger des Rauschgiftes auch eine der Personen sein können, die sich mit

den Angeklagten in der Wohnung aufgehalten hätten. Aus den festgestellten

Tatsachen könne nicht der sichere Schluß gezogen werden, daß vor der Woh-

nungsdurchsuchung eine von Z. gelieferte größere Menge Kokain

die Toilette hinuntergespült worden sei. Es könnte auch von den Angeklagten

in der Wohnung gebunkertes oder einer anderen Person gehörendes Kokain

entsorgt worden sein.

2. Auch in diesem Fall hält das freisprechende Urteil rechtlicher Nach-

prüfung nicht stand.

Zunächst ist zu besorgen, daß die Strafkammer den Begriff des Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln im Sinne der §§ 29, 29 a BtMG verkannt hat.

Ausweislich der Urteilsgründe hält sie es für durchaus wahrscheinlich und le-

bensnah, daß der gesondert verfolgte Z. in der Wohnung des An-

geklagten J. ein Kokaingeschäft zumindest verabredet hat (UA S. 14).

Bereits in einer solchen Anbahnung eines Betäubungsmittelgeschäftes ist ein

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu sehen. Darauf, ob das Rauschgift tat-

sächlich geliefert wurde, kommt es nicht an (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1

Handeltreiben 31 und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1). Auf Grund der Ge-

samtumstände, insbesondere der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung,

liegt die von der Kammer angenommene Möglichkeit fern, daß der Zeuge

Z. nicht mit den Angeklagten, sondern mit einer der bei dem poli-

zeilichen Zugriff in der Wohnung angetroffenen weiteren Personen Handel ge-

trieben hat.

Außerdem befaßt sich das Tatgericht auch in diesem Fall nicht mit ge-

wichtigen, die Angeklagten belastenden Indizien, so daß die Beweiswürdigung

lückenhaft ist. So hat die Strafkammer in die erforderliche Gesamtwürdigung

aller Beweisanzeichen nicht erkennbar einbezogen, daß beide Angeklagte be-

reits wegen Handeltreibens mit Kokain in Erscheinung getreten sind und gegen

sie die im Fall 1 der Anklage dargestellten erheblichen Indiztatsachen für ein

Kokaingeschäft sprechen, die auch den Tatvorwurf im Fall 2 der Anklage stüt-

zen können. Sie beschäftigt sich auch nicht mit dem auffälligen Indiz, daß in

der Küche des Angeklagten J. eine leere Plastiktüte aufgefunden wurde

(UA S. 12), die die gleiche Aufschrift "Seyfo-Bäckerei" trug wie die beim Zeu-

gen Z. sichergestellte Plastiktüte mit den 300 Gramm Kokain. Hin-

sichtlich des auf der Toilettenbrille aufgefundenen Kokains erörtert sie nicht, ob

insoweit Übereinstimmungen hinsichtlich Zusammensetzung und Wirkstoffge-

halt mit dem bei Z. sichergestellten Kokain vorliegen und daß das

nur wenige Minuten dauernde Treffen (UA S. 11/12) zwischen Z.

und den Angeklagten in der Wohnung des Angeklagten J. nach den am

11. und 12. Mai vom Angeklagten O. geführten zahlreichen Telefonaten

mit konspirativem Charakter (UA S. 10/11) auf die Übergabe von Betäubungs-

mitteln an die Angeklagten hindeuten kann.

III. Verurteilung des Angeklagten J. im Fall 3 der Anklage

1. Nach den Feststellungen überließ der Angeklagte J. nach seiner

am 8. Juni 1999 erfolgten Entlassung aus der Untersuchungshaft von ihm ge-

bunkerte 100 Gramm Kokain den gesondert verfolgten At. und

F. zum Verkauf. Diese veräußerten das Rauschgift an einen festen Kun-

denstamm, eine Teilmenge von 50 Gramm zum Preis von 5.000 DM an "B.

" eine Vertrauensperson der Polizei.

Diesen Sachverhalt hat das Landgericht als einen minder schweren Fall

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß

§ 29 a Abs. 2 BtMG bewertet. Dabei hat es das Geständnis des nicht vorbe-

straften Angeklagten, seine besondere Haftempfindlichkeit als nicht sprach-

kundiger Ausländer, die Verbüßung von fast neun Monaten Untersuchungshaft

und die nicht so bedeutende Menge von 100 Gramm Kokain berücksichtigt,

zumal eine Teilmenge von 50 Gramm an eine Vertrauensperson der Polizei

verkauft worden sei und deshalb nicht in den Verkehr habe gelangen können.

2. Gegen die Annahme eines minder schweren Falls (Strafrahmen von

drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe anstatt von einem Jahr bis zu

15 Jahren) und damit gegen den Strafausspruch bestehen durchgreifende

rechtliche Bedenken.

Da die Strafkammer Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des gehandel-

ten Kokains nicht getroffen hat, ist zu besorgen, daß sie diesen bei der er-

forderlichen Gesamtwürdigung von Tat und Täter (vgl. Tröndle/Fischer, StGB

49. Aufl. § 46 Rdn. 41 f.) nicht ausreichend berücksichtigt hat. Bei der Prüfung,

ob ein minder schwerer Fall vorliegt, kommt der Wirkstoffmenge von Rausch-

gift eine erhebliche Bedeutung zu (BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl

3). Für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafe kann

bei Betäubungsmitteldelikten regelmäßig auf Feststellungen zum Wirkstoffge-

halt nicht verzichtet werden (BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3

m.w.Nachw.). Im übrigen ist der Strafzumessung durch die Aufhebung der

rechtsfehlerhaften Freisprüche die Grundlage entzogen, weil nicht auszu-

schließen ist, daß im Falle einer Verurteilung der Angeklagten in den Fällen 1

und 2 der Anklage die Frage, ob ein minder schwerer Fall des Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt, anders bewertet wer-

den wird. Die Entscheidung über den Verfall wird von der Aufhebung des Straf-

ausspruchs nicht berührt.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß zum

Verkauf des Rauschgifts an die Vertrauensperson der Polizei die Umstände der

Anbahnung des Geschäfts im einzelnen dargestellt werden müssen, damit das

Revisionsgericht die rechtliche Tragweite des Strafmilderungsgrundes nach-

vollziehen kann (vgl. BGHSt 45, 321).

Kutzer Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker