BGH Beschluss vom 28.02.2001 – 2 StR 509/00

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 509/00

BESCHLUSS

vom

28. Februar 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführerin am 28. Februar 2001 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Darmstadt vom 28. August 2000 im Strafausspruch aufge-

hoben.

In der Urteilsformel entfällt vor "Betrugs" der Zusatz "gewerbsmä-

ßigen".

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Betreibens einer

Abfallsortieranlage, wegen "gewerbsmäßigen" Betrugs in 122 Fällen, davon in

fünf Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Urkundenfäl-

schung in 16 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs

Monaten verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung for-

mellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur

Aufhebung des gesamten Strafausspruchs und zu einer Korrektur des Schuld-

spruchs, im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

Die Angeklagte führte ein Unternehmen, das u.a. einen Containerdienst

betrieb und unerlaubt Abfälle sortierte. In den Betrugsfällen wurde auf Veran-

lassung der Angeklagten bei den Deponien, auf denen der Restmüll entsorgt

wurde, kreisfremder als kreiseigener Restmüll angeliefert, so daß für die Ent-

sorgung pro Tonne statt 480 DM nur 320 DM berechnet wurden. Zu diesem

Zweck wurden in fünf Fällen zugleich Deponierungsaufträge von Abfallerzeu-

gern aus dem Landkreis ge- oder verfälscht. Auch wurden den Kunden der An-

geklagten zu hohe Entsorgungskosten in Rechnung gestellt. In 16 weiteren

Fällen wurden für die Abrechnung gegenüber den Auftraggebern Wiegeschei-

ne verfälscht.

Der Strafausspruch hält der sachlich-rechtlichen Prüfung insgesamt

nicht stand.

Das Landgericht hat alle Betrugstaten und Urkundenfälschungen als be-

sonders schwere Fälle gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 und § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB

in der ab 1. April 1998 geltenden Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes

gewertet und die Betrugstaten als gewerbsmäßig bezeichnet, obwohl alle Ta-

ten vor dem 1. April 1998 begangen wurden. Das Landgericht meint zwar, die

neue Gesetzesfassung sei für die Angeklagte milder als das Tatzeitrecht (§ 2

Abs. 3 StGB), weil die Mindeststrafe für besonders schwere Fälle des Betrugs

und der Urkundenfälschung von einem Jahr auf sechs Monate Freiheitsstrafe

herabgesetzt worden sei. Diese Überlegung des Landgerichts ist aber unvoll-

ständig und deshalb rechtsfehlerhaft.

Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte

das Landgericht zunächst erörtern müssen, ob nach dem früheren Recht über-

haupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne der §§ 263 Abs. 3,

267 Abs. 3 StGB aF vorliegen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Annahme

besonders schwerer Fälle des Betrugs und der Urkundenfälschung liegt bei

Anwendung des Tatzeitrechts fern, für die Betrugstaten ist die Annahme be-

sonders schwerer Fälle zudem in zahlreichen Fällen von Gesetzes wegen aus-

geschlossen. Gemäß § 263 Abs. 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB war und ist ein

besonders schwerer Fall des Betrugs ausgeschlossen, wenn durch die Tat le-

diglich ein geringer Schaden verursacht wurde. Als gering angesehen werden

Schäden bis etwa 50 DM (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl.

§ 248 a Rdn. 10; Fischer in Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 248 a Rdn. 3).

Das Landgericht hat die Schadensbeträge für viele Einzeltaten nicht gesondert

mitgeteilt, sondern bei gleichartiger Tatbegehung in einem Betrag zusammen-

gefaßt (Fälle 3 bis 23: 1.600 DM, Fälle 24 bis 62: 3.100 DM, Fälle 63 bis 77:

1.300 DM, Fälle 78 bis 86: 500 DM, Fälle 87 bis 89: 150 DM). Die Revision

weist zutreffend darauf hin, daß der dem Landkreis entstandene Abrechnungs-

schaden, der sich aus den im Urteil mitgeteilten Abfallmengen und der Preis-

differenz ergibt, oftmals unter 50 DM oder nur wenig darüber liegt. In diesen

Fällen kommt ein besonders schwerer Fall daher von vornherein nicht in Be-

tracht. Auch in den übrigen Fällen sind durchweg keine hohen Schäden ent-

standen. Der mit Abstand höchste Einzelschaden wurde im Fall 111 mit 1.000

DM verursacht. Das Landgericht weist selbst zu Gunsten der Angeklagten dar-

auf hin, daß "trotz der Vielzahl der Betrugsfälle insgesamt lediglich ein relativ

geringer Schaden in Höhe von ca. DM 15.000 entstanden ist". Zudem werden

zahlreiche weitere Umstände zu Gunsten der Angeklagten angeführt. Ihnen

gegenüber sind die straferschwerenden Umstände, insbesondere die ge-

werbsmäßige Tatbegehung, nicht so gewichtig, daß dies die Anwendung des

Ausnahmestrafrahmens rechtfertigen könnte.

Die Bezeichnung der Betrugstaten als gewerbsmäßig in der Urteilsfor-

mel muß schon deshalb entfallen, weil das Vorliegen gesetzlicher Regelbei-

spiele für besonders schwere Fälle nicht in die Urteilsformel gehört.

Auch für die 16 Fälle der Urkundenfälschung, für die eine Schadensfol-

ge nicht festgestellt ist, rechtfertigt das gesamte Tatbild unter Berücksichtigung

aller tat- und täterbezogenen Umstände nicht die Anwendung des Ausnah-

mestrafrahmens für besonders schwere Fälle.

Es liegt nahe, daß sich die rechtsfehlerhafte Wahl des Strafrahmens bei

der Bemessung der festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen zum Nachteil der An-

geklagten ausgewirkt hat.

Die Einsatzstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe für das unerlaubte Be-

treiben einer Abfallsortieranlage kann ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil

sich unter den gegebenen Umständen nicht ausschließen läßt, daß sich die

Wertungsfehler bei den übrigen Einzelstrafen zum Nachteil der Angeklagten

auch auf diese Strafe ausgewirkt haben.

Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt die Grundlage für die Ge-

samtfreiheitsstrafe.

Die bisherigen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen

bleiben, weil die Aufhebung des Strafausspruchs auf Wertungsfehlern beruht.

Ergänzende Feststellungen zur Strafzumessung sind zulässig.

Bode Detter Otten

Rothfuß Fischer