BGH Urteil vom 13.03.2001 – X ZR 155/98
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Patentnichtigkeitssache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ: nein
EPÜ Art. 54 Abs. 2; PatG 1981 § 3 Abs. 1
Verkündet am: 13. März 2001 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
- Schalungselement -
Die in einem Bauelement verwirklichte Erfindung ist nicht schon dann ohne
weiteres der Öffentlichkeit zugänglich, wenn die Bauelemente auf einer einzel-
nen, mit dem Herstellerbetrieb verbundenen Baustelle verwendet werden und
die Erfindung nur bei Zerlegung der Bauelemente erkennbar wird.
BGH, Urteil vom 13. März 2001 - X ZR 155/98 - Bundespatentgericht
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Keukenschrijver und Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats)
des Bundespatentgerichts vom 24. März 1998 wird auf Kosten der
Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme der
Priorität einer von Rechtsanwalt S.
in R.
treuhänderisch
für die
Beklagte getätigten Voranmeldung in der Schweiz vom 23. April 1982 am
31. März 1983 angemeldeten europäischen Patents 0 092 693 (Streitpatents).
Dieses betrifft ein "Schalungselement mit Hartschaum-Platten für die Mantel-
bauweise" und umfaßt neun Patentansprüche. Ein Einspruchsverfahren gegen
das Streitpatent hat mit der Zurückweisung der Einsprüche geendet. Patentan-
spruch 1 des Streitpatents lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:
"Schalungselement für die Mantelbetonbauweise mit zwei zueinander
parallelen, vertikalen, gleiche Höhe sowie Länge aufweisenden Hart-
schaum-Platten (1, 2), die durch vertikale, metallische Querstege (3) mit
zumindest teilweise geringerer Höhe als die Platten starr miteinander
verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, daß die Platten (1, 2) im we-
sentlichen ebene Seitenflächen aufweisen und daß die Querstege (3) an
ihren beiden Endbereichen beidseitig angeordnete, voneinander ge-
trennte in einer Druckzone jeder Platte (1, 2) gelegene Flanschlappen
(30) und näher bei ihren Mittelbereichen wenigstens teilweise in einer
Zugzone der Platten (1, 2) gelegene Durchbrüche (31) aufweisen, wobei
die Druckzone und die Zugzone auf einen Belastungszustand des
Schalungselementes bezogen sind, der beim mit unverfestigtem Beton
gefüllten Schalungselement vorliegt."
Wegen der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezo-
genen weiteren Patentansprüche wird auf die Patentschrift des Streitpatents
verwiesen.
Die nunmehr in Liquidation befindliche Klägerin zu 1, die früher als
"..."
firmiert
hat,
und
der
Kläger
zu 2
haben
geltend
gemacht, daß das Streitpatent gegenüber dem Stand der Technik, wie ihn ins-
besondere die US-Patentschriften 3 788 020, 4 223 501 und 4 229 920 bilde-
ten, nicht patentfähig sei, da es nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Sie
haben sich weiter auf verschiedene mündliche Offenbarungen der von ihnen
entwickelten "..."-Elemente berufen, die sie als der Patentfähigkeit ent-
gegenstehend angesehen haben. Das Bundespatentgericht hat die Nichtig-
keitsklage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren, in dem die Kläger ihr Begehren auf umfassende
Nichtigerklärung des Streitpatents für die Bundesrepublik Deutschland weiter-
verfolgen, haben sie sich zusätzlich auf die deutsche Patentschrift 25 59 426
gestützt. Weiter haben sie geltend gemacht, daß dem Streitpatent der in An-
spruch genommene Zeitrang der Voranmeldung in der Schweiz nicht zukomme,
weil zwischen den jeweiligen Anmeldern keine Identität bestehe und die Be-
klagte als Nachanmelderin nicht Rechtsnachfolgerin des Erstanmelders gewe-
sen sei und zudem der Inhalt der Nachanmeldung über den der Erstanmeldung
hinausgehe. Zum Zeitpunkt der Anmeldung des europäischen Patents sei der
Öffentlichkeit aber durch mündliche Beschreibung und Benutzung ein fast
identisches Schalungselement zugänglich gewesen.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Sie verteidigt das Streit-
patent hilfsweise mit einem eingeschränkten Patentanspruch 1, an den sich
weitere Patentansprüche 2 bis 8 anschließen sollen, wegen deren Wortlauts
auf die Akten verwiesen wird.
Professor
Dr.-Ing.
C.
G.,
Universität
D.,
hat
als gerichtlicher Sachverständiger ein schriftliches Gutachten erstattet, das er
in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Der Senat kann nicht fest-
stellen, daß der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents im Sinn
des Nichtigkeitsgrunds mangelnder Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1
IntPatÜG; Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ) nicht schutzfähig ist. Die nachgeordneten
Patentansprüche haben mit Patentanspruch 1, auf den sie rückbezogen sind,
Bestand.
I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Schalungselement für die Mantelbeton-
bauweise. Derartige Schalungselemente in Form einer "verlorenen" Schalung
bestehen aus zwei zueinander parallelen Hartschaumplatten, die durch Quer-
stege miteinander verbunden sind. Für die Erstellung senkrechter Mauern aus
Beton werden solche Elemente, die in vorgegebenen Maßen vorgefertigt wer-
den, in der erforderlichen Anzahl übereinander- und nebeneinandergestellt und
sodann ausbetoniert. Die Hartschaumplatten bleiben nach dem Ausbetonieren
stehen und bilden eine beidseitige Isolationsschicht an der Mauer.
Solche Schalungselemente waren bekannt; das Streitpatent nennt hier-
zu u.a. die österreichische Patentschrift 326 879 und die schweizerische Pa-
tentschrift 519 066. Es bemängelt an den bekannten Elementen, daß die Stege
in starken inneren Vorsprüngen der somit unebenen Schaumstoffplatten einge-
schäumt seien, wodurch sich Schwächungsstellen im Beton bildeten, die sich
feuertechnisch, akustisch und hinsichtlich der Befestigung von Gegenständen
in der Mauer, aber auch statisch ungünstig auswirkten; zudem sei die Teilbar-
keit eines Elements durch den groben Raster beschränkt.
2. Durch das Streitpatent soll demgegenüber ein Schalungselement zur
Verfügung gestellt werden, das die genannten konstruktiven Nachteile vermei-
det, in Herstellung und Verwendung vorteilhaft ist und eine widerstandsfähige
Verbindung der beiden Hartschaumplatten aufweist (Beschreibung Sp. 1
Z. 42-48).
Hierzu lehrt das Streitpatent in seinem Patentanspruch 1 ein Schalungs-
element für die Mantelbetonbauweise
1.
mit zwei Hartschaumplatten,
1.1
die zueinander parallel und
1.2
vertikal angeordnet sind,
1.3
gleiche Höhe sowie Länge und
1.4
im wesentlichen ebene Seitenflächen aufweisen und
1.5
durch Querstege starr miteinander verbunden sind, wobei
2.
die Querstege
2.1
aus Metall und
2.2
vertikal angeordnet sind,
2.3
zumindest teilweise geringere Höhe als die Platten aufweisen,
2.4
an ihren beiden Endbereichen Flanschlappen aufweisen, die
2.4.1 beidseitig angeordnet und
2.4.2 voneinander getrennt sind und
2.4.3 jeweils in einer Druckzone der Platten liegen,
2.5
Durchbrüche aufweisen, die
2.5.1 näher bei den Mittelbereichen der Querstege und
2.5.2 wenigstens teilweise in einer Zugzone der Platten liegen.
Patentanspruch 1 definiert dabei die Begriffe Druckzone und Zugzone
durch einen Belastungszustand des Schalungselements, wie er nach Befüllung
mit unverfestigtem Beton vorliegt. Die Beschreibung erläutert die Begriffe da-
hin, daß unter Druckzone die Zone verstanden wird, in der die Betonfüllung
längs der Platten (im Bereich der Querstege) Druck erzeugt, unter Zugzone
den Bereich, in dem die Betonfüllung einen Zug in der Plattenlängsrichtung
erzeugt. Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu ausgeführt, daß die Hart-
schaumplatten infolge des Betondrucks im statischen Sinn plattenförmig bean-
sprucht werden, so daß Druck- und Zugspannungen in der Plattenebene her-
vorgerufen werden. Solche konzentrierten Zugspannungen treten besonders
an den Einbindestellen der Querstege auf den Innenseiten der Platten auf. Da
in diesem Bereich der Querschnitt der Platten geschwächt wird, ist deren
Tragfähigkeit deutlich gemindert; bei Überbeanspruchung würde ein Bruch
entlang der Einbindestellen mit der Folge auftreten, daß die Querstege ausrei-
ßen und die Platten brächen. Durch die Löcher in der Zugzone dringt beim
Herstellen der Platten Schaum, wodurch die Querschnittsverminderung deut-
lich vermindert wird, weshalb im Bereich der Durchbrüche Zugspannungen
übertragen werden können und die Tragfähigkeit der Platten ansteigt.
Die nachstehend wiedergegebene Figur 4 des Streitpatents zeigt eine
schematische perspektivische Darstellung eines Schalungselements:
Dabei bezeichnen die Bezugszeichen 1 und 2 die Hartschaumplatten, 3
einen Quersteg, 30 die Flanschlappen und 31 die Durchbrüche.
3. Als Vorteile der patentgemäßen Lösung gibt die Beschreibung des
Streitpatents u.a. an, daß die Innenseite der Platten im wesentlichen eben, d.h.
ohne Verankerungsvorsprünge, ausgebildet werde, ohne daß die Veranke-
rungskraft vermindert werde. Der feuerhemmende, aus Metall bestehende Steg
unterstütze die Lochfreiheit der Mauer. Die Anordnung einer Mehrzahl von
durch Unterbrüche getrennten Flanschlappen bewirke eine erstaunliche Stei-
gerung der Verankerungskraft, die durch das Anbringen in der Druckzone des
Elements noch vergrößert werde. Durch die Anordnung von Durchbrechungen
in den Stegen zumindest teilweise in der Zugzone könne die Ausreißkraft zu-
sätzlich gefördert werden.
II. 1. Mit dem sachkundig besetzten Bundespatentgericht und in Über-
einstimmung mit den Angaben des gerichtlichen Sachverständigen in der
mündlichen Verhandlung kann der Senat nicht feststellen, daß der druck-
schriftlich belegte Stand der Technik, wie
ihn
insbesondere die US-
Patentschrift 3 788 020, die weitgehend mit der in der Beschreibungseinleitung
genannten österreichischen Patentschrift 326 879 übereinstimmt die weiteren
US-Patentschriften, 4 223 501 und 4 229 920 sowie die deutsche Offenle-
gungsschrift 25 59 426 bilden, den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des
Streitpatents im Sinn der Art. 52, 54, 56 EPÜ vorweggenommen oder für den
Fachmann, einen Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Bauwesen mit
einigen Jahren Berufserfahrung, derart nahegelegt hätte, daß es zu seinem
Auffinden keines erfinderischen Zutuns bedurft hätte.
2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist gegen-
über dem druckschriftlichen Stand der Technik neu (Art. 54 EPÜ).
a) Die US-Patentschrift 3 788 020 (Gregori) zeigt und beschreibt eben-
falls ein Schalungselement für die Mantelbauweise, die dort als selbsttragende,
verlorene Bauform aus Polymer-Schaumstoff bezeichnet wird. Eine Ausfüh-
rungsform ist in der nachstehend wiedergegebenen Figur 1 (übereinstimmend
in der österreichischen Patentschrift 326 879) dargestellt:
Sie unterscheidet sich von dem Gegenstand nach Patentanspruch 1 des
Streitpatents jedenfalls dadurch, daß die Platten nicht im wesentlichen ebene
Seitenflächen aufweisen (Merkmal 1.4). Weiter liegen die Flanschlappen der
Querstege nicht im Druckbereich der Platte, sondern in den Wülsten und damit
ebenso wie die Durchbrüche sogar noch jenseits der Zugzone der ebenen
Platte, wie der gerichtliche Sachverständige bei seiner Befragung überzeugend
bekundet hat; auch die Parteien haben dies nicht in Zweifel gezogen. Damit
sind auch die Merkmale (2.4.3) und (2.5.2) nicht verwirklicht.
b) Die US-Patentschrift 4 223 501 (DeLozier) zeigt und beschreibt
ebenfalls eine selbsttragende Betonform als Polymermaterial mit zwei Seiten-
wänden und einem Querverbinder aus Blech; insoweit entspricht sie dem Ge-
genstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents. Die nachstehend wieder-
gegebene Figur 2 zeigt eine Ausführungsform:
Auch hier sind die Innenwände der Seitenwandelemente nicht im we-
sentlichen eben, sondern mit vorspringenden, sich vertikal erstreckenden Rip-
pen versehen, weshalb Merkmal (1.4) nicht verwirklicht ist. Die Querverbinder,
die im Mittelteil aus flachem Blech bestehen, weisen an den Enden flache Be-
festigungsflansche auf. Diese sind so angeordnet, daß sie in relativ geringem
Abstand von der Außenoberfläche des Seitenwandelements verlaufen, wo-
durch ermöglicht werden soll, sie als mechanische Aufnahme für selbstschnei-
dende Befestigungsglieder zu verwenden (Beschreibung Sp. 4 Z. 12-14). Flan-
schlappen mit einer Ausgestaltung im Sinn der Merkmale (2.4.1) und (2.4.2)
sind nach dieser Entgegenhaltung nicht vorgesehen.
c) Die US-Patentschrift 4 229 920 (Lount) zeigt und beschreibt eine
Kunststoffschaum-Betonform sowie Verbinder dafür. Anders als bei den in den
vorgenannten Entgegenhaltungen beschriebenen Elementen weist die Beton-
form nach dieser Entgegenhaltung Platten aus Polymerschaum auf, die, wie
insbesondere die nachstehend wiedergegebene Figur 1 in Aufsicht und Figur 2
zeigen, auch auf ihrer Innenseite im wesentlichen eben sind:
In die Platten werden bei der Herstellung Verbinderanker so eingebettet,
daß Teile von ihnen über die Innenoberfläche der Platten vorstehen, während
die Anker im übrigen in die Platte eingebettet sind. Die Anker bestehen vor-
zugsweise aus Kunststoff. Verbinder, die ebenfalls vorzugsweise aus Kunst-
stoff bestehen, können in gegenüberliegende Ankerteile gleitend eingreifen
und dort in hier nicht näher interessierender Weise reibschlüssig fixiert werden.
Damit verwirklicht die Entgegenhaltung zwar die Merkmalsgruppe (1) mit Aus-
nahme des die Querstege betreffenden Merkmals (1.5), sie weist aber keine
Querstege im Sinn der Merkmalsgruppe (2) auf.
d) Die deutsche Patentschrift 25 59 426 (Pistner) betrifft eine Vorrich-
tung zur Errichtung einer Wand mittels verlorener Schalungsplatten mit in de-
ren Nuten eingreifenden gesicherten Abstandhaltern, bei der eine stabile Befe-
stigung aneinanderstoßender Schalungsplatten wie auch die Gesamtstabilität
der Wand gewährleistet sind. Hierzu werden Nuten für den Eingriff klammerar-
tiger Sicherungsmittel an den Innenflächen der Schalungsplatten angeordnet.
Die Abstandhalter werden durch Streben diagonal versteift oder selbst als dia-
gonale Streben ausgebildet. Dazu sind kombinierte Abstandhalter und Zugan-
ker vorgesehen, von denen in Figur 4 - 7 verschiedene Ausgestaltungen vor-
gestellt werden. Die Abstandhalter können einstückig oder aus mehreren Teil-
stücken zusammengesetzt sein. Die zwischen zwei aneinanderstoßenden
Schalungsplatten eingesetzten Abstandhalter sind nach beiden Seiten abge-
kantet, wobei zusätzlich Ausstanzungen verwendet werden können, wie dies
u.a. Figur 19 zeigt, auf die die Kläger sich gegenüber Patentanspruch 3 des
Streitpatents gestützt haben:
3. Der Senat kann nicht feststellen, daß der Gegenstand des Patentan-
spruchs 1 des Streitpatents durch die Zusammenschau dieser Entgegenhal-
tungen nahegelegt wäre (Art. 56 EPÜ). Dabei geht der Senat von der US-
Patentschrift 4 229 920 (Lount) als nächstkommendem Stand der Technik aus,
die als einzige in Übereinstimmung mit dem Streitpatent ein Schalungselement
für eine verlorene Schalung mit ebenen Innenwänden betrifft. Zwar konnte der
Fachmann erkennen, daß die in dieser Entgegenhaltung beschriebene Kon-
struktion, insbesondere, was das Verankerungsteil betrifft, herstellungstech-
nisch aufwendig ist, und daß sie auch deshalb, weil erst auf der Baustelle die
beiden Platten zusammenmontiert werden müssen, bei der Handhabung ge-
wisse Schwierigkeiten bieten kann. Der Fachmann hatte deshalb Anlaß, sich
nach Lösungen umzusehen, wie das Element nach dieser Patentschrift ver-
einfacht und verbessert werden konnte. Dabei wurde er durch den Hinweis in
der Beschreibung auf das kanadische Patent 838 601 auch auf die Lehre ge-
lenkt, die diese und die parallele US-Patentschrift 3 788 020 (Gregori) vermit-
teln. Aus der Zusammenschau dieser beiden Patentschriften konnte der Fach-
mann ohne erfinderische Leistung die Erkenntnis entnehmen, daß bei Scha-
lungselementen mit auf der Innenseite ebenen Platten Querstege verwendet
werden konnten, die in ihrer Ausbildung denen nach der US-Patentschrift
3 788 020 entsprechen. Er konnte aus dieser Veröffentlichung aber keinen
Hinweis darauf entnehmen, die Flansche dieser Querstege in der Druckzone
der Platten anzuordnen; hiervon führte ihm im Gegenteil die Anordnung der
Flansche in den Wülsten bei dieser Entgegenhaltung weg. Die Erkenntnis, daß
die Flansche in der Druckzone anzuordnen sind, vermittelte auch nicht die US-
Patentschrift 4 229 920, da diese keine Querstäbe mit Flanschen aufweist und
die damit allenfalls vergleichbaren Stäbe des Verankerungsteils bei dieser über
die gesamte Dicke der Platte und nicht etwa gezielt im Druckbereich vorgese-
hen sind.
Die Vorteilhaftigkeit der Anordnung der Flansche im Druckbereich ge-
hörte, wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend dargelegt hat, auch
nicht zum technischen Allgemeinwissen oder zum Fachwissen des hier eher
praktisch ausgerichteten Durchschnittsfachmanns, sondern setzte eine vertiefte
Durchdringung der Materie voraus, die von einem Fachhochschulingenieur am
Anmelde- wie am Prioritätstag nicht erwartet werden konnte. Eine entspre-
chende Erkenntnis konnte dem Fachmann auch die US-Patentschrift 4 223 501
(DeLozier) nicht vermitteln. Bei dieser Entgegenhaltung sind zwar einfach um-
gebogene Laschen im Druckbereich der Platten angeordnet. Der Fachmann
wurde durch sie aber zu der Annahme gelenkt, daß diese Anordnung der La-
schen in der Platte deshalb erfolgte, um einen stabilen mechanischen Halt für
mit herkömmlichen Befestigungsmitteln außen anzubringendes Verkleidungs-
material bereitzustellen (Beschreibung Sp. 4 Z. 28-36). Der gerichtliche Sach-
verständige hat hierzu angegeben, es sei zwar im Nachhinein bei Kenntnis der
Erfindung nahezu selbstverständlich, daß die umgebogenen Laschen als Ver-
ankerungsmittel des Querverbinders in den Platten dienten, er hat es aber als
zweifelhaft bezeichnet, ob der Durchschnittsfachmann dies zum maßgeblichen
Zeitpunkt auch habe erkennen können. Allein daraus, daß die Entgegenhal-
tung wiederholt von einer selbsttragenden Form spricht, worauf die Kläger hin-
weisen, ergab sich die Erkenntnis, die Querträger im Druckbereich zu veran-
kern, nicht, wie schon die US-Patentschrift 3 788 020 zeigt, die ebenfalls eine
selbsttragende Form beschreibt, bei der aber die Verankerung gerade nicht im
Druckbereich erfolgt. In Übereinstimmung mit den von Sachkunde getragenen
und überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen kann
der Senat deshalb nicht feststellen, daß eine Anordnung von Flanschen zur
Verankerung des Querträgers in der Druckzone der Platten dem Fachmann
nahegelegt war.
Dieses Ergebnis wird dadurch unterstützt, daß der gerichtliche Sachver-
ständige auf dieser Grundlage die Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpa-
tents als sehr geschickte Kombination der Vorteile der drei US-Patente be-
zeichnet hat. Diese Beurteilung spricht für eine erfinderische Leistung und
steht mit der Feststellung entgegen, daß die Lehre des Streitpatents für den
Fachmann naheliegend war.
III. Die von den Nichtigkeitsklägern in erster Instanz geltend gemachten
Vorbenutzungshandlungen hat das Bundespatentgericht zutreffend als nicht
durchgreifend erachtet, teils, weil diese die Lehre des Streitpatents nicht öf-
fentlich zugänglich gemacht haben, teils, weil nicht festgestellt werden konnte,
welche Lehre überhaupt offenbart worden sei. Die Nichtigkeitskläger haben
sich im Berufungsverfahren auf diese Vorbenutzungshandlungen nicht mehr
gestützt.
IV. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents wird auch
nicht durch die Benutzungshandlungen im Prioritätsintervall, auf die sich die
Nichtigkeitskläger im Berufungsverfahren gestützt haben, vorweggenommen
oder nahegelegt. Es bedarf deshalb keines Eingehens auf die Frage, ob für
das Streitpatent der Anmeldetag der Voranmeldung in der Schweiz nach
Art. 87 Abs. 1 EPÜ zu Recht in Anspruch genommen worden ist.
Die Kläger haben sich - in der mündlichen Verhandlung unwiderspro-
chen - darauf gestützt, daß patentgemäße Schalungselemente von einem zur
Unternehmensgruppe der Beklagten gehörendes Unternehmen auf der Bau-
stelle des Geschäftsführers dieses Unternehmens
in B.
im November
1982 eingebaut worden sei, nachdem die Beklagte es durch Dritte habe ferti-
gen lassen, und daß es dort dem Kläger zu 2 wie einem weiteren Zeugen im
Rahmen von Gesprächen über eine Vermarktung gezeigt worden sei. Hieraus
folgt indessen entgegen der Auffassung der Kläger nicht, daß die Lehre des
Streitpatents im Sinn des Art. 56 Abs. 2 EPÜ der Öffentlichkeit zugänglich ge-
macht worden wäre.
Öffentliche Zugänglichkeit ist zunächst zu verneinen, soweit sich die
Kläger auf eine nicht näher spezifizierte Fertigung der Elemente durch Dritte
stützen. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, ergibt sich aus ei-
ner Herstellung patentgemäßer Gegenstände durch ein Drittunternehmen ohne
Hinzutreten besonderer Umstände, für die hier nichts ersichtlich ist, eine öf-
fentliche Zugänglichkeit der Benutzung nicht
(Sen.Urt. v. 10.11.1998
- X ZR 137/94, Mitt. 1999, 362/364
- Herzklappenprothese; Sen.Urt. v.
19.5.1999 - X ZR 67/98, GRUR 1999, 976/977 - Anschraubscharnier).
Es begründet auch bei der hier gebotenen typisierenden Betrachtungs-
weise (Senat aaO - Herzklappenprothese) keine öffentliche Zugänglichkeit,
daß patentgemäße Schalungselemente im Prioritätsintervall auf der Baustelle
in
B. verwendet worden sind. Zwar kann im Einzelfall auch eine Verwen-
dung auf einer Baustelle öffentliche Zugänglichkeit begründen. Anders als bei
einer Lieferung patentgemäßer Gegenstände an Dritte zur Weiterveräußerung,
bei der dies regelmäßig der Fall ist (Senat, aaO - Anschraubscharnier), liegt
bei einer Verwendung auf einer Baustelle ein gleichermaßen typisch gelagerter
Sachverhalt nicht vor. Das ergibt sich zunächst schon daraus, daß Dritten das
Betreten einer Baustelle regelmäßig nicht ohne weiteres möglich sein wird. Ty-
pischerweise ist auch nicht damit zu rechnen, daß fachkundige Dritte eine
Baustelle ohne besonderen Anlaß betreten. Die Untersuchungsmöglichkeiten
für Dritte sind hier von vornherein nicht die gleichen wie bei einer Lieferung auf
Grund eines Veräußerungsgeschäfts. Baumaterial kann von Dritten nicht ein-
fach mitgenommen und einer Untersuchung zugeführt werden. Auf einer Bau-
stelle kann daher mit einer nicht entfernt liegenden Möglichkeit der Kenntnis-
nahme einer in einem Bauelement verkörperten, nicht auf Grund bloßen Au-
genscheins erkennbaren Ausgestaltung des Bauelements nicht ohne weiteres
gerechnet werden (vgl. BGHZ 136, 40, 47, 51
-Leiterplattennutzen;
Sen.Beschl. v. 5.3.1996 - X ZB 13/92, GRUR 1996, 747 - Lichtbogen-Plasma-
Beschichtungssystem). Weiter sind keine konkreten Umstände erkennbar, die
für eine Wahrscheinlichkeit sprechen, daß die Schalungselemente in einer
Weise beschädigt oder bearbeitet worden wären, daß die zunächst verborgen
liegende Ausgestaltung der Querverbinder und ihrer Flansche nach außen
sichtbar geworden wäre. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Sachver-
ständige überzeugend angegeben hat, bei einer Beschädigung der Elemente
sei damit zu rechnen, daß das Hartschaummaterial an dem Metall der Quer-
verbinder hafte und deshalb auch in diesem Fall nicht ohne weiteres mit einem
Zutagetreten zu rechnen sei. Im vorliegenden Fall kommt schließlich hinzu,
daß es sich nicht um die Baustelle eines Außenstehenden, sondern des Ge-
schäftsführers eines Unternehmens gehandelt hat, das mit der Beklagten wirt-
schaftlich verbunden war; dies rückt den zu beurteilenden Sachverhalt näher
an den grundsätzlich öffentliche Zugänglichkeit nicht begründenden Bereich
der Entwicklung und Erprobung heran.
Schließlich ergibt sich die öffentliche Zugänglichkeit der in dem Bauele-
ment verkörperten Information auch nicht daraus, daß mit dem Kläger zu 2 und
einem Zeugen auf der Baustelle unter Übergabe eines Musterstücks Gesprä-
che über eine Vermarktung des Bauelements geführt worden sind. Es kann
dabei dahinstehen, ob, wie dies das Europäische Patentamt mehrfach ent-
schieden hat, Mitteilungen im Rahmen von Geschäftsbeziehungen oder bei
deren Anbahnung in der Regel als vertraulich anzusehen sind (EPA T 818/93,
referiert in Die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA im Jahr
1996, Sonderausgabe zum Amtsblatt des Europäischen Patentamts 1997,
S. 20 f; EPA T 480/95, ebenda S. 21). Jedenfalls ist in solchen Fällen eine
auch konkludent mögliche Begründung einer Geheimhaltungspflicht (vgl. EPA
T 830/90 ABl. EPA 1994, 713, 721 ff. = GRUR
Int. 1995, 154
- Geheimhaltungsvereinbarung) ernsthaft in Betracht zu ziehen. Die Kläger ha-
ben hierzu nur pauschal behauptet, daß eine Geheimhaltungsvereinbarung
nicht getroffen worden sei, während sich die Beklagte darauf gestützt hat, daß
die Informationen in Lizenzverhandlungen eingebunden gewesen seien, wes-
halb von einer stillschweigenden Geheimhaltungsvereinbarung auszugehen
sei. Diese nach den Umständen nicht von der Hand zu weisende Möglichkeit
haben die insoweit als Angreifer beweisbelasteten Kläger nicht ausräumen
können. Dies geht zu ihren Lasten und führt dazu, daß eine Zurechnung zum
Stand der Technik auf Grund dieser Informationsweitergabe nicht festgestellt
werden kann.
Der weitere Vortrag der Kläger zu einer Verwendung patentgemäßer
Schalungselemente auf weiteren Baustellen ist zu pauschal, als daß an ihn
Feststellungen über eine Zurechnung zum Stand der Technik geknüpft werden
könnten.
V. Die Kostenentscheidung beruht nach dem übergangsrechtlich (Art. 29
des 2. PatGÄndG) weiterhin anzuwendenden § 110 Abs. 3 PatG i.d.F. der Be-
Rogge
Jestaedt
Melullis
Keukenschrijver
Meier-Beck