BGH Urteil vom 15.03.2001 – III ZR 154/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 154/00

Verkündet am: 15. März 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

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WHG §§ 11, 15; NdsWassG §§ 16, 32; PrWassG §§ 46, 82, 379

a) Gegen den Inhaber einer wasserrechtlichen Bewilligung kann der betrof-

fene Dritte nach § 11 Abs. 1 WHG auch dann keinen Anspruch auf Un-

terlassung geltend machen, wenn nachteilige Wirkungen der bewilligten

Gewässerbenutzung bei Erteilung der Bewilligung nicht voraussehbar wa-

ren. Dasselbe kann für vom Wasserhaushaltsgesetz aufrechterhaltene

alte Wasserrechte gelten (hier: nach gemeinem Recht und nach preußi-

schem Wasserrecht verliehene Staurechte).

b) Die Änderung des Zwecks einer Gewässerbenutzung (hier: Umwandlung

einer früheren Wassermühle in ein Kleinstwasserkraftwerk) ist von einem

nach dem Preußischen Wassergesetz verliehenen oder aufrechterhalte-

nen Staurecht nicht mehr gedeckt, wenn die wasserwirtschaftlichen Ver-

hältnisse oder Belange Dritter dadurch in wesentlichem Umfang nachteilig

beeinflußt werden.

BGH, Urteil vom 15. März 2001 - III ZR 154/00 - OLG Oldenburg

LG Osnabrück

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. Juni 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der klagende Anglerverein ist Fischereipächter an einem Teil der Hase,

zu dem auch der Flußlauf im Stadtgebiet von O. gehört. Dort liegt eine histori-

sche Wassermühle, die sogenannte "Neue Mühle". Für sie sind im Wasser-

buch für die Hase zugunsten der Stadt O. als Grundstückseigentümerin zwei

unbefristete Staurechte eingetragen. Das erste Recht beruht auf einem zwi-

schen der Stadt und der Königlichen Domänenkammer zu Hannover am 16.

April 1850 abgeschlossenen Kaufvertrag und gewährt die Befugnis, das Was-

ser der Hase durch eine Stau- und Wehranlage bis zu einer bestimmten Höhe

zu heben und es zu senken. Durch Verleihungsurkunde des Bezirksausschus-

ses zu O. vom 11. Februar 1930 wurde der Stadt ferner gestattet, das ange-

staute Wasser anstelle der früheren Wasserräder mittels einer Turbine zu be-

nutzen.

Der Beklagte erwarb gemäß Vertrag vom 11. März 1993 von der Stadt

O. ein Erbbaurecht an den Mühlengrundstücken. Mit "öffentlich-rechtlichem

Vertrag" vom 6./19. April 1993 überließ ihm die Stadt außerdem die Ausnut-

zung und Benutzung der Wasserkraft der Hase zum Zwecke der Stromerzeu-

gung. In § 3 dieses Vertrags verpflichtete sich der Erbbauberechtigte, auf seine

Kosten eine Sohlgleite zum stadtseitig noch zu erstellenden Fischdurchlaß ein-

zubauen.

Seit dem März 1999 betreibt der Beklagte in der Mühle nach dem Einbau

einer neuen Kaplanturbine mit einer Leistung von 40 kW ein Wasserkraftwerk

und speist den gewonnenen Strom in das Netz der Stadtwerke O. ein. Eine

Sohlgleite oder eine andere Fischaufstiegsanlage hat er bisher nicht errichtet.

Mit der Behauptung, durch die Schaufelräder der Turbine würden trotz

des vorhandenen Einlaufrechens in erheblichem Umfang Fische verletzt und

getötet ("gehäckselt"), hat der Kläger den Beklagten auf Unterlassung des Tur-

binenbetriebs zum Zwecke der Stromerzeugung in Anspruch genommen. Das

Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage

bedingt - solange keine Sohlgleite eingebaut sei, über die die Fische die Was-

serturbine umgehen könnten - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die

Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß auch der Ein-

bau einer entsprechenden anderen Vorrichtung wie einer Fischtreppe die Un-

terlassungspflicht entfallen lasse. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte

vollständige Klageabweisung.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht bejaht, sachverständig beraten, einen Unterlas-

sungsanspruch des Klägers analog § 1004 Abs. 1 BGB. Das dem Kläger zu-

stehende Fischereiausübungsrecht sei als absolutes Recht geschützt und wer-

de im Streitfall durch den Betrieb der Wasserturbine ohne einen zusätzlichen

Fischdurchlaß beeinträchtigt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen

sei bei flußabwärts wandernden Aalen mit einer Schädigungsquote zwischen

25 % und 50 % und bei anderen Fischen (Barschen und Plötzen) von ca. 3 %

bis 5 % zu rechnen. Ohne den Einbau einer Sohlgleite oder einer entspre-

chenden Vorrichtung wie einer Fischtreppe sei dieser Eingriff rechtswidrig.

Zwar verfüge die Stadt O., wie die Eintragungen im Wasserbuch zeigten, über

alte wasserrechtliche Bewilligungen. Diese berechtigten den Beklagten aber

nicht, die Wasserturbine ohne einen Fischdurchlaß zu betreiben, wobei dahin-

stehen könne, ob er hierfür einer neuen wasserrechtlichen Erlaubnis oder Be-

willigung bedürfe. Denn das Fischereiausübungsrecht sei gegenüber der Be-

nutzung des Gewässers aufgrund einer wasserrechtlichen Bewilligung auch

dann geschützt, wenn nachträglich Nachteile aufträten, die in dem einer Bewil-

ligung vorhergehenden förmlichen Verfahren nicht vorhersehbar gewesen sei-

en und durch Auflagen nicht verhütet oder ausgeglichen werden könnten. So

liege es hier. Die Bewilligung der Gewässernutzung im Jahre 1930 habe nach

ihrem Inhalt eine Wasserturbine zum Betrieb einer Wassermühle betroffen. Die

Gefahren, die durch die jetzt vom Beklagten verwendete, technisch völlig an-

dersartige Wasserturbine zur Erzeugung von Strom für den Fischbestand aus-

gingen, seien seinerzeit nicht vorhersehbar gewesen. Sie könnten allerdings

durch den Einbau einer Fischtreppe oder Sohlgleite wesentlich eingeschränkt

werden.

Hinzu komme, daß der Beklagte in dem mit der Stadt O. abgeschlosse-

nen Vertrag vom 6./19. April 1993 die Verpflichtung übernommen habe, die

Entnahme von Wasser zur Speisung einer Fischtreppe zu dulden und auf seine

Kosten eine Sohlgleite zum stadtseitig noch zu erstellenden Fischdurchlaß ein-

zubauen. In den Schutzbereich dieses Vertrags sei auch der Kläger als Fische-

reiausübungsberechtigter eingebunden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Be-

rufungsgerichts rechtfertigen einen Anspruch des Klägers gegen den Beklag-

ten auf Unterlassung des Turbinenbetriebs in entsprechender Anwendung des

§ 1004 BGB nicht.

1.

Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß das

dem Kläger im Pachtvertrag eingeräumte Fischereiausübungsrecht (§§ 1, 11

NdsFischG) wegen des damit verbundenen ausschließlichen Aneignungsrechts

durch § 1004 BGB geschützt ist (vgl. dazu BGHZ 49, 231, 234 f.; 50, 73, 74;

Senatsurteil vom 21./22. Juli 1969 - III ZR 215/66 - VersR 1969, 928, 929;

Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 2. Aufl. Rn. 759). In dieses

Recht greift der Beklagte mit dem Betrieb der Turbine ein, da dieser nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts ständig in nicht unerheblichem Umfang

zu Verletzungen oder zum Tod der hineingeratenen Fische führt. Die dagegen

gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht

durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen

(§ 565 a ZPO).

2.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger indes

aufgrund der für die Stadt O. eingetragenen alten Wasserrechte zur Duldung

dieser Beeinträchtigungen verpflichtet sein (§ 1004 Abs. 2 BGB).

a) Die beiden im Wasserbuch für die Hase zugunsten der Stadt einge-

tragenen Staurechte von 1850 und 1930 sind, wie das Berufungsgericht im Er-

gebnis zutreffend annimmt, wirksam begründet und durch die Überleitungsbe-

stimmungen der §§ 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG, 32 Abs. 1 Nr. 3 Niedersächsisches

Wassergesetz (NWG) aufrechterhalten worden. Für das 1850 im damaligen

Königreich Hannover (ehemals Fürstentum Osnabrück) der Stadt eingeräumte

Mühlenrecht galt - neben dem hannoverschen Gesetz über Entwässerung und

Bewässerung der Grundstücke sowie über Stauanlagen vom 22. August 1847

(GS I Abt. S. 263) - gemeines Recht (Linckelmann/Wiedemann, Das hannover-

sche Privatrecht, 2. Aufl., S. 10, 15, 105). Mühlenrechte zählten im allgemeinen

zu den Regalien. Die deswegen erforderliche obrigkeitliche Verleihung (con-

cessio; s. BGHZ 16, 234, 238) konnte auch im Rahmen eines privatrechtlichen

Kaufvertrags - hier mit der Königlichen Domänenkammer - erfolgen (OVG Mün-

ster OVGE 32, 237, 238 ff.; LG Hildesheim NdsRpfl 1965, 275, 276; Heimbach

in Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, Stichwort "Was-

serrecht", 14. Band 1860 S. 147; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juni 1961

- V ZR 19/60 - MDR 1961, 924). Als auf einem besonderen Titel beruhend

(OVG Münster aaO S. 242; LG Hildesheim aaO) blieb dieses Staurecht nach

dem Inkrafttreten des Preußischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 (PrWG)

gemäß dessen § 379 Abs. 1 Nr. 1 bestehen, was auch durch die Eintragung im

alten Wasserbuch für die Hase im Jahre 1921 bestätigt wird. Das zweite, er-

gänzende Staurecht von 1930 beruht hingegen auf einer Verleihung nach § 46

Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 40 Abs. 2 Nr. 3, 91 PrWG. Für derartige, nach dem

Preußischen Wassergesetz erteilte oder in einem von diesem geordneten

Verfahren aufrechterhaltene Benutzungsrechte ist gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 3

NWG eine neue wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung aufgrund der §§ 7

und 8 WHG nicht erforderlich, vorausgesetzt, daß am 1. März 1960 rechtmäßi-

ge Anlagen zur Ausübung des Rechts vorhanden waren. Letzteres hat das Be-

rufungsgericht zwar nicht ausdrücklich festgestellt, es ergibt sich jedoch aus

dem Sachvortrag der Parteien. Ob darüber hinaus zu fordern ist, daß bei der

Erteilung oder Aufrechterhaltung alter Benutzungsrechte eine irgendwie gear-

tete öffentlich-rechtliche Überprüfung der Wasserbenutzung in wasserrechtli-

cher Hinsicht stattgefunden hatte (so BVerwGE 37, 103, 105 ff.; BVerwG ZfW

1972, 165, 166 f.; ZfW 1975, 92, 93), hat der Bundesgerichtshof bisher offen-

gelassen (Senatsurteil BGHZ 69, 1, 5; kritisch Czychowski, WHG, 7. Aufl., § 15

Rn. 4; Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, AbwAG, § 15 WHG Rn. 5 a). Die Frage ist

auch hier nicht zu entscheiden. Denn eine derartige Prüfung hat im Streitfall

jedenfalls vor der Verleihung des ergänzenden Staurechts im Jahre 1930 statt-

gefunden.

b) Es besteht kein Anhalt dafür, daß diese beiden Benutzungsrechte

nachträglich entfallen sein oder aus anderen Gründen heute nicht mehr gel-

tend gemacht werden könnten. Sie wurden unbefristet erteilt. Der Umstand,

daß die Stadt O. nach dem Vortrag des Klägers die Stauanlage jahrzehntelang

nicht mehr betrieben hat, hätte allenfalls die Wasserbehörde gemäß §§ 15

Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG, 33 Satz 2 Nr. 1 NWG zum Widerruf der Verleihung

berechtigt (vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 1978 - III ZR 151/76 - LM § 15

WHG Nr. 5 = ZfW 1979, 159, 162; BVerwG NVwZ 1994, 783). Ein Widerruf ist

jedoch nicht erfolgt. Angesichts dieser als abschließend zu verstehenden öf-

fentlich-rechtlichen Regelung ist für eine zusätzliche Anwendung privatrechtli-

cher Grundsätze über die Verwirkung von Rechten, auf die der Kläger sich be-

ruft, kein Raum.

c) Zur Ausübung der für die Stadt O. eingetragenen Staurechte ist nun-

mehr der Beklagte befugt. Ob sich dies daraus ergibt, daß ihm die Stadt die

Benutzung der Wasserkraft durch den als "öffentlich-rechtlich" bezeichneten

Vertrag vom 6./19. April 1993 ausdrücklich überlassen hat oder ob die Wasser-

rechte mit der Übernahme der Mühle durch den Beklagten gemäß § 81 Abs. 1

PrWG kraft Gesetzes auf ihn übergegangen sind, ist dafür ohne Belang.

d) Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob auch der Betrieb der

Wasserturbine zum Zwecke der Stromerzeugung von den aufrechterhaltenen

Mühlenrechten gedeckt ist. Es meint, bei nachträglich auftretenden und im Be-

willigungsverfahren nicht vorhersehbaren Nachteilen müsse sich jedenfalls das

Fischereiausübungsrecht des Klägers gegenüber der Gewässerbenutzung auf-

grund einer wasserrechtlichen Bewilligung durchsetzen. Diese Auffassung ist

unzutreffend und findet auch in der vom Oberlandesgericht angeführten Kom-

mentierung bei Tesmer/Messal (NdsFischG, § 1 Anm. 9 a) keine Stütze.

aa) Zunächst begegnet es schon erheblichen Bedenken, diese Frage mit

dem Berufungsgericht nach dem gegenwärtig geltenden Wasserrecht zu ent-

scheiden. Inhalt und Umfang fortbestehender alter Benutzungsrechte bestim-

men sich, wenn sie auf einem besonderen Titel beruhen, nach diesem, sonst

nach den bisherigen Gesetzen (§ 36 Abs. 1 NWG; vgl. Senatsurteil BGHZ 124,

394, 400; Czychowski, § 15 Rn. 12 a). Das legt es nahe, auch Kollisionen mit

anderen subjektiven Rechten nicht auf der Grundlage des heutigen Rechtszu-

stands, sondern entsprechend dem für die Begründung solcher Rechte maß-

gebenden früheren Recht zu beurteilen (so BayObLGZ 1962, 421, 430;

Czychowski, § 15 Rn. 12 c und 12 d; Sieder/Zeitler/Dahme, § 15 Rn. 23;

hiervon geht auch das Senatsurteil vom 29. April 1976 - III ZR 89/73 - LM

PreußWasserG Nr. 20 stillschweigend aus). Letztlich mag dies jedoch offen-

bleiben, da in jeder Alternative bei berechtigter Benutzung ein Unterlassungs-

anspruch des Klägers ausgeschlossen ist.

bb) Der Verleihung eines Benutzungsrechts nach früherem preußischem

Wasserrecht vergleichbar ist heute die wasserrechtliche Bewilligung (§§ 8

WHG, 13 NWG). Wegen nachteiliger Wirkungen einer bewilligten Benutzung

könnte indes gemäß §§ 11 WHG, 16 Abs. 1 NWG der Betroffene - dazu gehört

auch ein Fischereiberechtigter (Czychowski, § 8 Rn. 49 m.w.N.; Haupt/Reffken/

Rhode, NWG, § 13 Rn. 8) - keine Ansprüche geltend machen, die auf Unter-

lassung der Benutzung gerichtet sind; insofern wirkt die Bewilligung - anders

als die einfache Erlaubnis (Senatsurteil vom 5. Oktober 1995 - III ZR 61/93 -

NVwZ 1996, 821, 823) - privatrechtsgestaltend (Senatsurteile BGHZ 88, 34, 40;

92, 114, 116 f.; 99, 256, 259; Czychowski, § 11 Rn. 1). Das gilt entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts auch dann, wenn solche Nachteile im Bewilli-

gungsverfahren nicht voraussehbar waren. In diesem Fall ist der Betroffene

darauf verwiesen, nachträglich Auflagen oder Entschädigung zu verlangen

(§ 10 Abs. 2 WHG), er muß die Beeinträchtigungen jedoch weiter dulden. Nur

auf Ersatz solcher Schäden bezieht sich auch die vom Berufungsgericht zu

Unrecht verallgemeinerte Bemerkung in dem Kommentar von Tesmer/Messal

(aaO). Darum geht es hier indes nicht. Nach heutigem Recht ist demnach ein

Unterlassungsanspruch des Klägers zu verneinen, wenn und soweit sich der

Beklagte - wie das Berufungsgericht unterstellt - im Rahmen der bewilligten

Benutzung hält.

cc) Daß der Kläger sich gleichwohl der Stadt gegenüber vertraglich zum

Einbau einer Sohlgleite als Teil eines Fischdurchlasses verpflichtet hat, womit

sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang - offenbar hilfsweise -

befaßt, vermag einen Unterlassungsanspruch nicht zu begründen. Aus den

Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nicht, daß die Vertragspartei-

en dem Kläger auch Ansprüche auf Unterlassung des Turbinenbetriebs ein-

räumen wollten, solange ein Fischdurchlaß und eine Sohlgleite nicht vorhan-

den waren, selbst wenn die vertraglichen Verpflichtungen auf Herstellung der

Sohlgleite nach der Auslegung des Berufungsgerichts auch zugunsten des

Klägers wirken sollten. Ein etwaiger Herstellungsanspruch des Klägers ist nicht

Gegenstand der Unterlassungsklage

dd) Nicht anders läge es bei Anwendung des für das verliehene Recht

zur Turbinenbenutzung ursprünglich maßgebenden Preußischen Wasserge-

setzes, dessen § 82 Abs. 1 inhaltlich den heutigen §§ 11 und 10 Abs. 2 WHG

entspricht (vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, PrWG, 4. Aufl., § 82 Anm. 1, 3 f.;

Czychowski, § 11 Rn. 1; s. im übrigen zum Vorrang eines regalen Mühlen-

rechts Heimbach in Weiske aaO S. 198, 201).

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil nach alledem

nicht bestehenbleiben.

III.

Die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung des Turbinenbetriebs

wäre dennoch im Ergebnis zu bestätigen, wenn entgegen der Unterstellung

des Berufungsgerichts die dem Beklagten zustehenden oder von ihm ausge-

übten alten Mühlenrechte eine Verwendung der Stau- und Wehranlage zur

Stromerzeugung aus Rechtsgründen nicht umfaßten, eine über die bloße An-

passung an neue technische Entwicklungen und Modernisierung (zu ihrer Zu-

lässigkeit statt aller Czychowski, § 7 Rn. 33, § 15 Rn. 12 a) hinausgehende

Umwandlung der ursprünglichen Wassermühle in ein Wasserkraftwerk mithin

ohne erneute wasserrechtliche Bewilligung oder Erlaubnis unzulässig wäre.

Ungeachtet dessen, daß unter solchen Umständen auch die Wasserbehörde

zum Einschreiten befugt wäre, würde der Beklagte dann aus dem Blickwinkel

des Privatrechts zugleich ohne rechtfertigenden Grund in das Fischereiaus-

übungsrecht des Klägers eingreifen. Auf der Grundlage des für die Revisi-

onsinstanz maßgebenden Sachverhalts läßt sich diese Entscheidung indes

nicht treffen, hierzu bedarf es vielmehr weiterer tatrichterlicher Aufklärung.

1.

Wasserrechtliche Benutzungsrechte wurden nach preußischem Recht,

ähnlich wie heute die Bewilligung nach dem Wasserhaushaltsgesetz (§ 8

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), nur für ein näher bezeichnetes Unternehmen verliehen,

dem ein bestimmter Plan zugrunde lag (§§ 48, 72 Nr. 1 PrWG). Maßgebend für

Inhalt und Umfang des verliehenen Rechts ist daher auch der Unternehmens-

zweck (vgl. PrOVG ZAgruWR 13, 142, 144 f.; Holtz/Kreutz/Schlegelberger,

Vorbem. zu § 48, § 48 Anm. 1, § 72 Anm. 2). Eine wesentliche Änderung die-

ses Zwecks würde deswegen die Staurechte überschreiten und eine neue Ge-

nehmigung bedingen. Das gilt im Streitfall unmittelbar für das der Stadt O. im

Jahre 1930 eingeräumte zweite Staurecht, kann aber für das ebenfalls zu ei-

nem bestimmten Unternehmenszweck verliehene regale Mühlenrecht von 1850

nicht anders gelten (vgl. Heimbach in Weiske aaO S. 146 f.; differenzierend

Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Vorbem. D zu § 42).

2.

Wesentlich in diesem Sinne sind indessen Zweckänderungen regelmä-

ßig nur dann, wenn sie sich auch wasserwirtschaftlich auswirken, insbesondere

das Gewässer stärker beanspruchen, oder wenn sie Dritte in höherem Maße

belasten. Das entspricht der überwiegenden Meinung und war insbesondere

ständige Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE

83, 245, 247 ff. = ZAgruWR 13, 142, 144; ZAgruWR 15, 31, 34 f.; 20, 15, 17;

21, 207, 210; ebenso OLG Celle NJW 1966, 1758, 1759; OVG Lüneburg RdL

1972, 276;

für Grunddienstbarkeiten Holtz/Kreutz/Schlegelberger, § 379

Anm. 6 d S. 587; wohl auch Sieder/Zeitler, § 2 WHG Rn. 9; a.A. Czychowski,

§ 7 Rn. 34, § 15 Rn. 12 a; Thieme, RdL 1986, 141, 142 f.; s. auch VGH Baden-

Württemberg ZfW 1982, 358, 361; OVG Münster OVGE 31, 132, 137 f.). Je-

denfalls für die hier in Rede stehenden alten Benutzungsrechte schließt sich

der Senat der überwiegenden Auffassung an. Daß nicht jede Änderung des

Benutzungszwecks nach den Vorstellungen des Gesetzgebers schon die

Grenzen der genehmigten Nutzung überschreitet, ergibt sich für den heutigen

Rechtszustand bereits aus den unterschiedlichen Regelungen in den §§ 12

Abs. 2 und 15 Abs. 4 WHG über den Widerruf einer Bewilligung und eines al-

ten Benutzungsrechts bei Zweckänderung (§§ 12 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 4 Satz 2

Nr. 3 WHG) oder bei unzulässig ausgedehnter Benutzung (§§ 12 Abs. 2 Nr. 3,

15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 WHG). Für eine erneute behördliche Überprüfung der

Gewässerbenutzung gibt es - nach altem wie nach neuem Recht - keinen hin-

reichenden Grund, falls nicht durch die Nutzungsänderung Umstände berührt

werden, die bei der Erteilung der Genehmigung zu beachten waren und auch

jetzt zu beachten sind. Hierzu gehören aber - als Bestandteil des allgemeinen

Wohls (§§ 49 PrWG, 6 WHG) sowie nach den Vorschriften der §§ 41 PrWG, 8

Abs. 3 und 4 WHG - in erster Linie die genannten Gesichtspunkte (vgl. hierzu

BVerwGE 55, 220, 229 ff.; 81, 347, 348 ff.; Czychowski, § 6 Rn. 15, 21 ff., § 8

Rn. 40 ff.). Sind indes zur Ausübung eines alten Rechts bereits rechtmäßige

Anlagen vorhanden, so verbieten es der Vertrauensschutz und das eigentums-

rechtlich geschützte Bestandsinteresse des Unternehmers, deren weitere wirt-

schaftliche Nutzung, die vielfach nur mit einer Zweckänderung rentabel sein

wird, ohne schwerwiegende Gründe zu unterbinden und unterschiedslos von

einer erneuten wasserrechtlichen Gestattung abhängig zu machen. Die vom

Wasserhaushaltsgesetz und den neuen Landeswassergesetzen geschaffenen

Ordnungsprinzipien, auf die Thieme (aaO) für seine gegenteilige Ansicht ver-

weist, treten bei alten Rechten aus dem Gedanken der Rechtssicherheit zurück

(dazu Czychowski, Vorbem. Rn. 1 vor §§ 15-17).

3.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

Der Wechsel des Unternehmenszwecks vom Antrieb einer Mühle zu der

Erzeugung von Strom für eine Einspeisung in das öffentliche Netz erscheint für

sich betrachtet von den Staurechten gedeckt. Auch die dafür notwendige Ver-

wendung einer Turbine anstelle der früheren Wasserräder ist der Stadt (und

dem Beklagten) mit der Verleihung von 1930 ausdrücklich gestattet. Sie umfaßt

auch den Einbau einer moderneren leistungsfähigeren Turbine. Es kommt des-

halb darauf an, ob der Wasserlauf durch die jetzige Kraftwerksanlage insge-

samt stärker belastet wird als durch den alten Mühlenbetrieb, etwa deshalb,

weil das Staurecht, wie der Kläger behauptet hat, früher nur zeitweise ausgeübt

werden mußte und ausgeübt worden ist, während nunmehr dauernd gestaut

wird (vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, § 42 Vorbem D. S. 289 f., § 379

Anm. 6 d S. 587). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen ge-

troffen; für die Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, daß Veränderun-

gen dieser Art nicht eingetreten oder nur geringfügig sind. Von Bedeutung

können darüber hinaus Verschlechterungen für Dritte, insbesondere für die

Fischereiberechtigten sein. Solche Nachteile hat das Berufungsgericht zwar

angenommen, wenn es bemerkt, die vom Betrieb der neuen, "technisch völlig

andersartigen" Wasserturbine zur Erzeugung von Strom für den Fischbestand

ausgehenden Gefahren seien im Jahre 1930 noch nicht vorhersehbar gewe-

sen. Mit Recht rügt die Revision diese tatsächliche Feststellung jedoch als

verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Sie läßt sich weder auf unstreitiges Partei-

vorbringen oder das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten

stützen noch hat das Berufungsgericht entsprechende eigene Sachkunde dar-

gelegt. Eine nähere Begründung für die vom Berufungsgericht zugrunde ge-

legte technisch wesentliche Änderung und nachteilige Entwicklung wäre, wor-

auf die Revision ebenfalls zutreffend hinweist, nicht zuletzt deshalb erforderlich

gewesen, weil Wasserturbinen der jetzt vom Beklagten verwendeten Bauart

(Kaplanturbine) bereits seit 1919 verwendet werden und es infolgedessen je-

denfalls nicht auf der Hand liegt, daß sich das mit dem zugelassenen Betrieb

einer Wasserturbine (dieser oder anderer Bauart) verbundene Gefahrenpoten-

tial für den Fischbestand seit 1930 signifikant erhöht hat. Dabei ist noch zu-

sätzlich zu berücksichtigen, daß die derzeit eingebaute Turbine nach dem für

die Revision als richtig zu unterstellenden Vorbringen des Beklagten im Ge-

gensatz zu früheren Konstruktionen einen verletzungsminimierenden Doppel-

kugelmantel aufweist.

IV.

Entgegen der Meinung der Revision ist der Rechtsstreit allerdings auch

nicht im Sinne einer Klageabweisung zur Entscheidung reif. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar ein Abwehranspruch, der

die Einstellung eines Betriebs oder einer Anlage zur Folge hätte, ausgeschlos-

sen sein, wenn die störenden Einwirkungen der Erfüllung von Aufgaben die-

nen, die im Allgemeininteresse liegen und von öffentlichen Trägern oder von

unmittelbar dem öffentlichen Interesse verpflichteten gemeinwichtigen Einrich-

tungen ausgehen (Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 39/99 - NJW 2000, 2901,

2902 m.w.N., für BGHZ 144, 200 bestimmt; ebenso für das Wasserrecht Sie-

der/Zeitler/Dahme, § 15 WHG Rn. 23). Hierzu gehören indes privat betriebene

Kleinstkraftwerksanlagen trotz ihrer Förderung durch die öffentliche Hand nicht,

mindestens aber wären bei Wasserkraftwerken die oben behandelten differen-

zierten Regeln des Wasserrechts allein maßgebend. Daran hat auch das von

der Revision für ihre abweichende Auffassung herangezogene neuere Gesetz

für den Vorrang erneuerbarer Energien vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305),

das sich lediglich mit einer Abnahme- und Vergütungspflicht für Netzbetreiber

befaßt, nichts geändert.

V.

Das Berufungsgericht wird demzufolge zu klären haben, ob sich durch

die Umwandlung der Mühle in eine Wasserkraftanlage die wasserwirtschaftli-

chen Verhältnisse wesentlich verändert haben und hierdurch in Rechte Dritter,

insbesondere des Klägers, in erheblich stärkerem Umfang eingegriffen wird als

früher. Zu diesem Zweck ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sollte das Berufungsgericht hiernach

erneut zu einer Verurteilung des Beklagten kommen, wäre zu beachten, daß

das Urteil nicht zu dessen Nachteil hinter der aufgehobenen Entscheidung zu-

rückbleiben darf (Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 536 Rn. 15 m.w.N.).

Rinne

Streck

Schlick

Kapsa

Galke