BGH Beschluss vom 03.05.2001 – V ZB 7/01

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 7/01

BESCHLUSS

vom

3. Mai 2001

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Mai 2001 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger,

Dr. Klein und Dr. Gaier

beschlossen:

Die

sofortige Beschwerde gegen

den Beschluß

des

30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in

Augsburg, vom 20. Dezember 2000 wird auf Kosten der Beklagten

zu 1 und 2 zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der sofortigen Beschwer-

de beträgt 354.524,16 DM.

Gründe:

I.

Durch die Vermittlung des Beklagten zu 3 kauften die Kläger von den

Beklagten zu 1 und 2, verbunden in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts,

eine Eigentumswohnung. Sie verlangen wegen unzutreffender Angaben über

die Wirtschaftlichkeit des Objekts von allen drei Beklagten Schadensersatz in

Höhe von 354.524,16 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe des

mittelbaren Besitzes an der Eigentumswohnung.

Das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts wurde den Beklag-

ten zu 1 und 2 zu Händen ihres damaligen Prozeßbevollmächtigten am 11. Au-

gust 2000 zugestellt. Während der Beklagte zu 3, dem das Urteil zu Händen

seines Prozeßbevollmächtigten am 14. August 2000 zugestellt worden war,

rechtzeitig Berufung einlegte, gingen die Berufungsschriftsätze der Beklagten

zu 1 und 2, verbunden mit einem Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäu-

mung der Berufungsfrist, erst am 11. Oktober 2000 bei dem Oberlandesgericht

ein.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat der Beklagte zu 1

vorgetragen, er habe sich Anfang August 2000 auf eine ca. einjährige Aus-

landsreise begeben. Sein Vater sei mit der Entgegennahme der eingehenden

Post beauftragt gewesen, habe mangels Sachkenntnis aber keine Entschei-

dung über die Frage einer Berufungseinlegung treffen können. Daher habe er

den Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gebeten, die weitere Prozeßabwick-

lung, insbesondere auch die Durchführung eines möglichen Berufungsverfah-

rens, in die Hand zu nehmen. Im übrigen hat er sich die Begründung des Wie-

dereinsetzungsantrags der Beklagten zu 2 zu eigen gemacht.

Diese hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung der Se-

kretärin ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, daß es der Sekretärin ob-

gelegen habe, die eingehende Post zu ordnen und für den Geschäftsführer

vorzubereiten. So sei diese auch am 21. August 2000 verfahren, dem Tag, an

dem der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte das landgerichtliche Urteil

übersandt und um Mitteilung gebeten habe, ob dagegen Berufung eingelegt

werden solle. Wegen Umbauarbeiten in den Büroräumen und weil der Ge-

schäftsführer abwesend und sein Büro verschlossen gewesen sei, habe sie die

Post auf einem Sideboard abgelegt, welches dann aber im Zuge der Bauar-

beiten abgedeckt worden sei, so daß die Post aus dem Blick und in Verges-

senheit geraten sei. Erst am 28. September 2000 sei das Schreiben beim Wie-

dereinräumen des Büros wiedergefunden worden.

Die Beklagten zu 1 und 2 haben sich ferner auf den Standpunkt gestellt,

sie bildeten zusammen mit dem Beklagten zu 3 eine notwendige Streitgenos-

senschaft, so daß ihnen dessen rechtzeitige Berufungseinlegung zugute kom-

me.

Das Oberlandesgericht hat die Wiedereinsetzungsanträge zurückgewie-

sen und die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 als unzulässig verworfen. Da-

gegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1 und 2, deren

Zurückweisung die Kläger beantragen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1 und 2 ist nicht

begründet.

Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 zu

Recht als unzulässig verworfen (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO), weil sie nicht in-

nerhalb der Monatsfrist (§ 516 ZPO) seit Zustellung des angefochtenen Urteils

bei Gericht eingegangen sind.

1. Den Beklagten zu 1 und 2 kommt die rechtzeitige Berufungseinlegung

des Beklagten zu 3 nicht zugute. Dies wäre nur unter den Voraussetzungen

des § 62 ZPO der Fall, die hier jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend

dargelegt hat - nicht vorliegen. Der Umstand, daß die Beklagten zum Scha-

densersatz Zug um Zug gegen Herausgabe des mittelbaren Besitzes verurteilt

worden sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu

einer anderen Beurteilung. Die Zug-um-Zug-Verurteilung hat nur Bedeutung für

denjenigen Beklagten, der zum Schadensersatz verurteilt worden ist, bedingt

aber nicht eine einheitliche Entscheidung gegenüber allen Beklagten.

2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht den Be-

klagten zu 1 und 2 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ver-

säumung der Berufungsfrist versagt hat. Die geltend gemachten Gründe

schließen ein Verschulden an der Fristversäumung nicht aus (§ 233 ZPO).

a) Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu 1

Der Beschwerde ist zuzugeben, daß es dem Beklagten zu 1 nicht zum

Nachteil gereicht, daß er vor Antritt seiner längeren Auslandsreise nicht vor-

sorglich Auftrag zur Einlegung der Berufung gegen ein möglicherweise für ihn

nachteiliges Urteil erteilt hat. Schon aus Kostengründen muß es der Partei vor-

behalten bleiben, über die Einlegung der Berufung erst nach Zustellung des

vollständigen Urteils zu entscheiden. Erst dann kann sie sich vernünftigerweise

über die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels schlüssig werden.

Der Beklagte zu 1 hat aber ein Verschulden an der Fristversäumung

deshalb nicht ausgeräumt, weil er nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat,

daß er zumutbare Vorkehrungen getroffen hat um sicherzustellen, daß wäh-

rend seines langen Auslandsaufenthaltes eine sachgerechte und gegebenen-

falls fristwahrende Reaktion auf die zu erwartende Entscheidung in dem an-

hängigen Rechtsstreit in die Wege geleitet würde (vgl. Senat, Beschl. v. 2.

April 1998, V ZB 29/97, Umdruck S. 4, unveröffentlicht; BVerfG NJW 1993,

847). Der Beklagte zu 1 wußte aufgrund seiner Teilnahme an der mündlichen

Verhandlung vom 2. Juni 2000, daß das Landgericht am 21. Juli 2000 eine

Entscheidung verkünden würde. Er mußte damit rechnen, daß diese zu seinen

Ungunsten ausgehen könnte, so daß sich die Frage nach der Einlegung eines

Rechtsmittels stellen würde, und zwar zu einem Zeitpunkt, da er sich bereits im

Ausland aufhalten würde. In dieser Situation muß von einer, zumal rechtlich

nicht unerfahrenen, Partei verlangt werden, daß sie zum Schutze der eigenen

Interessen naheliegende und zumutbare Anstrengungen unternimmt, um zu

vermeiden, daß sie durch ihre Abwesenheit Rechtsnachteile erleidet (vgl. Se-

nat aaO; BGH, Beschl. v. 24. Juli 2000, II ZB 22/99, NJW 2000, 3143).

Der Vortrag des Beklagten zu 1 läßt nicht erkennen, daß die von ihm

getroffenen Vorkehrungen den Anforderungen genügten. In der Begründung

seines Wiedereinsetzungsgesuchs hat er lediglich angegeben, er habe den

Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gebeten, sich im gemeinsamen Interesse

um die Berufungseinlegung zu kümmern. Dies läßt offen, ob der Geschäftsfüh-

rer Vollmacht hatte, frei zu entscheiden, ob er gegebenenfalls auch für ihn Be-

rufung einlegen sollte oder ob er mit ihm zuvor Kontakt aufnehmen und die

Frage besprechen sollte. Daß auf diese Weise sichergestellt war, daß für ihn

rechtzeitig Berufung eingelegt würde, kann dem Vortrag nicht entnommen wer-

den. Zudem fehlt es an einer Glaubhaftmachung.

In einem späteren Schriftsatz - nach Anwaltswechsel - hat er darüber

hinaus vortragen lassen, er habe seinen Vater gebeten, die eingehende Post

entgegenzunehmen. Dieser sei aber mangels jeglicher Sachkenntnis nicht in

der Lage gewesen, über die Frage der Berufungseinlegung eine Entscheidung

zu treffen. Abgesehen davon, daß dieser neue Vortrag nach Ablauf der Frist

des § 234 Abs. 1 ZPO gebracht worden und daher grundsätzlich nur zu be-

rücksichtigen ist, wenn man darin eine Erläuterung oder Vervollständigung des

bisherigen Vorbringens erblicken kann (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Mai 1992,

XII ZB 43/92, BGHR ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 6), so wird nicht erkenn-

bar, inwieweit dies für eine Fristwahrung hätte bedeutsam werden können.

Möglicherweise soll diese Darstellung die Angaben des Geschäftsführers der

Beklagten zu 2 relativieren, der unter Versicherung an Eides Statt erklärt hat,

er würde hinsichtlich der Einlegung eines Rechtsmittels statt des Beklagten

zu 1 dessen Vater konsultiert haben, den jener nämlich mit einer Generalvoll-

macht versehen habe. Das deckt sich gleichwohl nicht mit dem Vortrag des

Beklagten zu 1, der seinem Vater solche Entscheidungen gerade nicht zuge-

traut haben will. Berücksichtigt man diese zum Teil differierenden Angaben, so

wird noch deutlicher, daß der Beklagte zu 1 keine klare Regelung für die Zeit

seiner Abwesenheit getroffen hat, die geeignet gewesen wäre, Rechtsnachteile

zu vermeiden. Soweit die Beschwerde nunmehr versucht, die widersprüchli-

chen Angaben dadurch zu glätten, daß sie darlegt, der Vater des Beklagten zu

1 habe zwar keine Sachkenntnis gehabt, sei aber, beraten durch den Ge-

schäftsführer der Beklagten zu 2, befugt gewesen, der Einlegung eines

Rechtsmittels zuzustimmen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung, verstärkt

vielmehr die Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags insgesamt.

b) Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zu 2

Die Beklagte zu 2 war ebenfalls nicht ohne ihr Verschulden verhindert,

die Berufungsfrist einzuhalten (§ 233 ZPO).

Fernliegend sind die von der Beschwerde angestellten Überlegungen,

die Beklagte zu 2 habe, auch ohne einen ausdrücklichen Auftrag erteilt zu ha-

ben, davon ausgehen dürfen, daß ihr Prozeßbevollmächtigter von sich aus ge-

gen das Urteil Berufung einlegen werde. Sie teilt auch nicht einmal mit, ob er

hierzu überhaupt bevollmächtigt gewesen wäre.

Ohne Erfolg wendet sie sich ferner gegen die Bejahung eines Organisa-

tionsverschuldens der Beklagten zu 2. Angesichts der von der Sekretärin des

Geschäftsführers der Beklagten zu 2 geschilderten Umstände des Umbaus in

den Büroräumen war der (zeitweilige) Verlust wichtiger Post nahezu vorpro-

grammiert. Jedenfalls bestand die naheliegende Gefahr, der der Geschäftsfüh-

rer der Beklagten zu 2 nicht Rechnung getragen hat. Das Büro der Sekretärin

wurde vergrößert, eine Wand wurde versetzt. Sie konnte das Zimmer nicht voll

nutzen, teilweise nicht einmal betreten. Ferner war sie während der Abwesen-

heit des Geschäftsführers zusätzlich mit der Organisation des Umbaus betraut

und mußte Probleme mit Handwerkern klären. Daß infolgedessen eine geord-

nete Arbeit nicht möglich war, lag auf der Hand. Angesichts dessen hätte es

einer klaren Anweisung bedurft, wie mit eingehender Post zu verfahren sei,

insbesondere mit solcher, deren Bearbeitung fristgebunden war. Daran fehlte

es.

In der Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs werden Anweisun-

gen des Geschäftsführers nicht dargelegt. Die Begründung nimmt vielmehr Be-

zug auf die eidesstattliche Versicherung der Sekretärin des Geschäftsführers

zu 2, die anschaulich schildert, daß am Empfang aufgrund von herumstehen-

den Möbeln aus den ausgeräumten Büros kein Platz zum Öffnen der Post ge-

wesen sei und daß sie deshalb die Post in ihr eigenes Büro mitgenommen ha-

be (das sie aber zeitweilig gar nicht nutzen konnte). Eine Verteilung der Post

war auch nicht regelmäßig möglich, weil der Geschäftsführer nicht ständig im

Hause und während seiner Abwesenheit sein Büro nicht zugänglich war. Für

eine Zwischenablage gab es offensichtlich keine rechte Möglichkeit, so daß ein

Sideboard auf dem Gang hierzu dienen mußte, das aber auch von den Um-

baumaßnahmen in Mitleidenschaft gezogen wurde.

Erstmals in einem Schriftsatz vom 13. November 2000, und damit ver-

spätet (§ 234 Abs. 1 ZPO), trägt die Beklagte zu 2 vor, der Geschäftsführer

habe seiner Sekretärin die Anweisung gegeben, die Post "zunächst während

seiner Abwesenheit in ihrem Büro zu ordnen und ihm dann persönlich während

seiner Anwesenheit auszuhändigen". Abgesehen davon, daß dieser neue Vor-

trag keine Berücksichtigung finden kann (vgl. nur BGH, Beschl. v. 20. Mai

1992, XII ZB 43/92, BGHR ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 6; Beschl. v. 8. April

1997, VI ZB 8/97, BGHR ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 7; Beschl. v.

27. Februar 1997, I ZB 50/96, BGHR ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 8), da es

sich hierbei nicht um eine bloße Klarstellung oder Vervollständigung bislang

lückenhaften und der Aufklärung nach § 139 ZPO bedürftigen Vortrags gehan-

delt hat (dazu BGH, Beschl. v. 6. Mai 1999, VII ZB 6/99, BGHR ZPO § 234

Abs. 1, Begründung 10 m.w.N.), ist er auch nicht glaubhaft gemacht. Weder die

Sekretärin noch der Geschäftsführer selbst erwähnen eine dahingehende An-

weisung; die Schilderung der Sekretärin steht ihr - wie dargestellt - sogar ent-

gegen. Im übrigen wäre eine solche Anweisung angesichts der besonderen

Umstände auch nicht ausreichend gewesen, weil sie der Sekretärin letztlich

nichts Verläßliches an die Hand gegeben hätte, um in der bestehenden Unord-

nung die Übersicht zu behalten.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Wenzel

Schneider

Krüger

Klein

Gaier