BGH Urteil vom 09.05.2001 – 3 StR 541/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 541/00

URTEIL

vom

9. Mai 2001

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2001,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Pfister,

von Lienen

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklag-

ten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 10. April

2000 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben, soweit ein 194.400 DM übersteigender

Betrag für verfallen erklärt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen und wegen

des Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe ohne die erfor-

derliche Erlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs

Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Außerdem hat es

Rauschgift, ein Kleinkalibergewehr sowie Munition eingezogen und den Verfall

von 250.000 DM (194.400 DM Verfall von Wertersatz und 55.600 DM erwei-

terter Verfall) angeordnet. Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte eine Ver-

fahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts. Die Staats-

anwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen

Rechts gestützten Revision nur gegen den Ausspruch über den erweiterten

Verfall. Das wirksam auf die Höhe der Verfallsanordnung beschränkte (vgl.

BGHR StGB § 73 b Schätzung 2; BGH NStZ-RR 1997, 270 f) Rechtsmittel der

Staatsanwaltschaft hat Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten nur im Aus-

spruch über den erweiterten Verfall.

1. Die Strafkammer hat folgende Feststellungen getroffen:

Im Zeitraum Ende 1994 bis Februar/März 1996 verkaufte der Angeklagte

in sechs Fällen insgesamt mindestens 15 Kilogramm Haschisch an den geson-

dert verfolgten Zeugen G. (Fälle III. 1. - 6.). In einem weite-

ren Fall (Fall III. 7.) wurden im Juli 1995 ca. 25 Kilogramm Haschisch, die der

Angeklagte bei seinem niederländischen Lieferanten zum gewinnbringenden

Weiterverkauf bestellt hatte, kurz nach der Einreise des Rauschgiftkuriers in

die Bundesrepublik Deutschland von der Polizei sichergestellt. In weiteren vier

Fällen verkaufte der Angeklagte in der Zeit zwischen Mai 1997 bis Juni 1998

an den Zeugen H. jeweils mindestens vier Kilogramm Haschisch

(Fälle III. 8. - 11.). Weiterhin hielt der Angeklagte im September 1998 sechs

Kilogramm Haschisch und um Weihnachten 1998 20 Kilogramm Haschisch in

einem Erdbunker vorrätig, die er zum größten Teil gewinnbringend weiterver-

kaufte (Fälle III. 12. und 13.). Am 16. Januar 1999 verwahrte er in zwei Erd-

bunkern zum Weiterverkauf bestimmte 4.362,99 Gramm Haschisch, das si-

chergestellt wurde (Fall III. 14.). Das Haschisch hatte einen durchschnittlichen

Wirkstoffgehalt von mindestens 6 % THC. Außerdem verfügte der Angeklagte

am 29. Januar 1999 über ein Kleinkalibergewehr mit 185 Schuß Munition.

2. Die auf die Revision des Angeklagten erfolgte Überprüfung des Ur-

teils hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zur Einziehungsanordnung

und zur Entscheidung über den Verfall von Wertersatz

in Höhe von

194.400 DM keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

Die verfahrensrechtliche Beanstandung, das Landgericht habe bei der

Würdigung der den Angeklagten entlastenden Aussage des Zeugen W.

seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft

(§ 261 StPO), ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts unbegründet. Entgegen der Meinung der Verteidigung zieht die Straf-

kammer den Schluß, auf die Aussage dieses Zeugen könne nichts gestützt

werden (UA S. 68), nicht vorrangig aus dem persönlichen Eindruck (vgl. BGHSt

45, 354), den der als einziges Mitglied des erkennenden Gerichts bei der

kommissarischen Vernehmung anwesende Strafkammervorsitzende außerhalb

der Hauptverhandlung gewonnen hatte, sondern - unabhängig vom persönli-

chen Eindruck des Strafkammervorsitzenden - aus ihrer auf Grund einer

rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung, der Zeuge

habe hinsichtlich des Haschischgeschäfts vom 18. Juli 1995, insbesondere des

dem Kurier Wi. erteilten Auftrags, das Rauschgift in einem Erdbunker des

Angeklagten in der Nähe von Haselünne zu deponieren, bewußt die Unwahr-

heit gesagt.

Von dem insgesamt für verfallen erklärten Betrag von 250.000 DM hat

das Landgericht einen Teilbetrag in Höhe von 194.400 DM ohne Rechtsfehler

als Verfall von Wertersatz angeordnet (§§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a StGB), der

sich aus dem Verkauf von 54 kg Haschisch zu dem rechtsfehlerfrei festgestell-

ten durchschnittlichen Verkaufspreis von 3.600 DM/kg errechnet. Dabei ist es

zutreffend vom Bruttoprinzip ausgegangen (vgl. BGH NStZ 94, 123 f.).

3. Die Anordnung des erweiterten Verfalls von weiteren 55.600 DM ge-

mäß § 73 d Abs. 1 und 2, §§ 73 a, 73 b StGB hält sachlich-rechtlicher Über-

prüfung nicht stand.

Die Strafkammer hält die Voraussetzungen dieser Vorschriften deshalb

für gegeben, weil der Angeklagte nach ihrer Überzeugung aus Haschischge-

schäften auch mit anderen Abnehmern als den Hauptbelastungszeugen G.

und H. zusätzlich etwa ein Drittel des für verfallen erklärten Wer-

tersatzes von 194.400 DM erlangt hat (UA S. 116 f.). Dabei hat es auch be-

rücksichtigt, daß der Angeklagte, der seit 1982 keiner geregelten Arbeit nach-

ging, sondern mit antiken Möbeln, Oldtimern, Emailleschildern sowie mit Wein

und Sekt handelte, Eigentümer eines von seinem Vater bezahlten, lastenfreien

Anwesens, einer Münzsammlung im Wert von ca. 11.195 DM und zweier älte-

rer Personenkraftwagen war und über Sparguthaben in der Gesamthöhe von

ca. 274.250 DM verfügte. Mit diesen Erwägungen sind die Voraussetzungen für

den erweiterten Verfall nicht festgestellt.

Bei den vom Angeklagten begangenen Straftaten des unerlaubten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt ein erwei-

terter Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73 d StGB verweist.

Gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 , § 73 d Abs. 1 StGB unterliegen dem erweiterten

Verfall aber nur Gegenstände des an der rechtswidrigen Tat Beteiligten, d.h.

solche Sachen oder Rechte, die diesem zum Zeitpunkt der Verfallsanordnung

gehören oder zustehen (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 d Rdn. 27, 29

m.w.Nachw.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 d Rdn. 11) oder

- wegen eines zivilrechtlich unwirksamen Erwerbsaktes (vgl. BGHSt 31, 145) -

nur deshalb nicht gehören oder zustehen, weil er sie für eine rechtswidrige Tat

oder aus ihr erlangt hat, sowie die Surrogate solcher Gegenstände. Ist Geld

erlangt, sind Gegenstand des Verfalls nicht nur die Geldbeträge als solche,

sondern auch die Gegenstände, die der Tatbeteiligte mit dem Geld erworben

hat (vgl. Schmidt aaO § 73 Rdn. 46). Die Gegenstände können bei einer ver-

fassungskonformen Auslegung der Vorschrift nur dann für verfallen erklärt wer-

den, wenn der Tatrichter nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon

überzeugt ist, daß die von der Verfallsanordnung erfaßten Gegenstände für

rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne daß

diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGH

NStZ-RR 1998, 297). Befinden sich Sachen oder Rechte, die dem erweiterten

Verfall unterlegen hätten und die bei Begehung der Anknüpfungstat noch vor-

handen waren (vgl. Schmidt, aaO § 73 d Rdn. 53 m.w.Nachw.; Eser, aaO

§ 73 d Rdn. 17; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 d Rdn. 5), nicht mehr im

Vermögen des Tatbeteiligten, kann der Verfall eines dem Wert des ursprüng-

lich dem Verfall unterliegenden Gegenstandes entsprechenden Geldbetrags

angeordnet werden (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 a Satz 1 StGB), wobei insoweit

eine Schätzung zulässig ist (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 b StGB).

Wie die Verteidigung mit Recht beanstandet, hat das Landgericht keinen

bestimmten, für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangten Vermögensge-

genstand des Angeklagten oder dessen Surrogat konkretisiert, der dem erwei-

terten Verfall unterlegen wäre und für den der Verfall von Wertersatz in Be-

tracht kommen könnte, weil er in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden ist.

Die Urteilsgründe erschöpfen sich vielmehr darin, anhand der Betäubungsmit-

telgeschäfte, die Gegenstand der Verurteilung sind, nachzuweisen, daß der

Angeklagte noch andere Abnehmer als die Zeugen G. und H. hatte,

und dann - ohne eine tragfähige Grundlage - eine im Gesetz nicht vorgesehe-

ne, unsubstantiierte Schätzung mit ca. einem Drittel des Verkaufspreises der

nachgewiesenen Haschischgeschäfte vorzunehmen.

4. Der Senat hebt nur die Entscheidung über den erweiterten Verfall mit

den zugehörigen Feststellungen auf, läßt den Rechtsfolgenausspruch aber im

übrigen bestehen. Da der erweiterte Verfall nur einen unrechtmäßig erlangten

Vermögenszuwachs abschöpfen will, ist die mit ihm verbundene Vermögen-

seinbuße kein Strafmilderungsgrund (vgl. BGHR StGB § 73 d Strafzumessung

1; BGH NStZ 2000, 137). Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer

Verhandlung und Entscheidung.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die

Grundlagen für eine Entscheidung über den erweiterten Verfall zweckmäßiger-

weise gewonnen werden (vgl. BGH NStZ 1995, 125 unter 2.; Schmidt, aaO

§ 73 d Rdn. 44 f.), indem von den Vermögenswerten des Angeklagten die darin

enthaltenen legal eingenommenen Geldbeträge - wie die Zuwendungen des

Vaters, die Leistungen der Berufsgenossenschaft und die Gewinne aus den

Handelsgeschäften - sowie der Nettogewinn, der in dem rechtsfehlerfrei für

verfallen erklärten Betrag von 194.400 DM enthalten ist, abgezogen werden

und die verbleibende Differenz unter Berücksichtigung der erforderlichen Aus-

gaben zur Bestreitung des Lebensunterhalts daraufhin untersucht wird, ob es

sich um plausible Einkünfte aus legalen Einkommensquellen handeln kann

oder nicht. Für die Überzeugungsbildung der Strafkammer können dabei auch

Hinweise auf weitere, von der Verurteilung nicht erfaßte Betäubungsmittelge-

schäfte (vgl. BGH, Beschl. vom 10. Februar 1998 - 4 StR 4/98) sowie die Zeit-

punkte, zu denen die einzelnen Vermögensgegenstände erworben wurden, von

Bedeutung sein.

Kutzer Miebach Winkler

Pfister von Lienen