BGH Urteil vom 10.05.2001 – VII ZR 248/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 248/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Mai 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 631

Der mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Bauwerks beauftragte Unternehmer

ist verpflichtet, die nach Sachlage notwendigen Informationen einzuholen, um eine

ordnungsgemäße Entwässerung zu gewährleisten.

BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - VII ZR 248/00 - OLG Frankfurt LG Frankfurt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2000 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen

worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Firma L.-GmbH (L.P)

restlichen Werklohn aus einem Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung

eines Supermarktes, den die LL. Immobilienentwicklungs- und Betriebsgesell-

schaft GmbH (LL.) als Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der L. geschlossen

hat. Die Klägerin war Subunternehmerin der L.. In der Revision geht es nur

darum, ob die Beklagte mit einem Vertragsstrafenanspruch gegen die L.P in

Höhe von 345.000 DM aufrechnen kann.

Nach Ziff. 5.1 des Vertrages zwischen der LL. und der L. sollte die

schlüsselfertige Übergabe spätestens fünf Monate nach Erteilung einer rechts-

kräftigen Baugenehmigung erfolgen. Die Vertragsparteien vereinbarten, die

Fertigstellungstermine noch gemeinsam festzulegen. Nach Ziff. 5.6 verpflich-

tete sich die L.P, wenn sie sich mit der Einhaltung der in Ziffer 4.1 (gemeint war

5.1) vereinbarten Fertigstellungstermine in Verzug befindet, zur Zahlung einer

Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Auftragssumme für jeden Werktag, um

den sich die Fertigstellung verzögert. Nach der ursprünglichen Darstellung der

Klägerin war als Fertigstellungstermin der 28. Februar 1994 vereinbart worden.

An diesem Tag wurde das Gebäude übergeben, die Außenanlagen waren erst

am 26. Mai 1994 fertig gestellt. Die Verzögerung bei den Außenanlagen war

darauf zurückzuführen, daß die Parkfläche während der Errichtung unter Was-

ser stand. Es stellte sich heraus, daß das anfallende Oberflächen- und Dräna-

gewasser nicht hinreichend über die öffentliche Entwässerung abgeführt wur-

de. Die öffentlichen Entwässerungsleitungen mündeten über ein Regensiehl in

den Hellbach, der als Vorfluter vorgesehen war. Wenn er Hochwasser führte,

drückte sein Wasser in die Entwässerungsleitungen. Die L. ließ die Parkplätze

so erhöhen, daß sich dieser Rückstau nicht mehr auf der Oberfläche auswirkte.

Die Kosten übernahm die LL..

Das Landgericht hat die Aufrechnung mit der Vertragsstrafenforderung

zurückgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von 345.722,85 DM verurteilt.

Diese habe die Behauptung der Klägerin, es sei ein Fertigstellungstermin zum

28. Februar 1994 vereinbart worden, bestritten, jedoch nicht die Vereinbarung

eines anderen Termins behauptet. Allein aus der Regelung, daß die schlüs-

selfertige Übergabe spätestens fünf Monate nach Erteilung der rechtskräftigen

Baugenehmigung erfolgen sollte, lasse sich der Vertragsstrafenanspruch nicht

stützen, da der Fertigstellungstermin noch einvernehmlich festgelegt werden

sollte. Aber auch wenn man von dem 28. Februar 1994 ausgehe, bestehe ein

Vertragsstrafenanspruch nicht. Die Klägerin habe die Verzögerung nicht zu

vertreten. Diese beruhe auf der mangelhaften Abflußmöglichkeit in den Vorflu-

ter. Dieser gehöre zu den Erschließungsmaßnahmen, die die L. nicht als ver-

tragliche Leistung übernommen habe.

Die Berufung der Beklagten hatte überwiegend Erfolg. Die Klage ist bis

auf den Betrag von 722,85 DM abgewiesen worden. Dagegen richtet sich die

Revision der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, die Vertragsstrafenforderung sei unter Zu-

grundelegung des von der Klägerin genannten Fertigstellungsdatums vom

28. Februar 1994 berechtigt. Die L. habe die Verzögerung zu vertreten. Ihr ha-

be die gesamte Planung der Außenanlagen oblegen. Wenn sie dieser Ver-

pflichtung ordnungsgemäß nachgekommen wäre, wäre eine Verzögerung nicht

eingetreten. Sie hätte bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt den Parkplatz

sogleich höher planen müssen. Auch wenn das vom Ingenieurbüro B. im

Auftrag der LL. erstattete Gutachten eine Überleitung des anfallenden Oberflä-

chenwassers in den Hellbach für problemlos möglich erachtet habe, habe die

L. die Dimensionierung der Entwässerung eigenverantwortlich prüfen müssen.

Die L. habe - auch durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde der Wasser-

wirtschaft über die Vorflutverhältnisse und die Einleitungsmöglichkeiten unter

Berücksichtigung etwaiger sonstiger Einleiter - Erkundigungen einziehen und

die Höhenlage bzw. das Gefälle des Parkplatzes entsprechend planen müssen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das

Berufungsgericht hat nicht sämtliche Voraussetzungen des Vertragsstrafenan-

spruchs rechtsfehlerfrei festgestellt.

1. Zutreffend ist schon das Landgericht davon ausgegangen, daß nach

der unter Ziff. 5.6 getroffenen Vereinbarung eine Vertragsstrafe nur in Betracht

kommt, wenn die Parteien einen Fertigstellungstermin vereinbart haben. Ent-

gegen der von der Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung

reichte die unter Ziff. 5.1 erfolgte Festlegung der Bauzeit auf fünf Monate nach

Erteilung der Baugenehmigung nicht, um die Voraussetzungen des Vertrags-

strafenanspruchs zu begründen. Denn die Vertragsstrafenvereinbarung bezog

sich allein auf die Überschreitung der ebenfalls unter Ziff. 5.1 vorgesehenen,

gesondert zu vereinbarenden Fertigstellungstermine. Nach der handschriftli-

chen Ergänzung des Vertragsformulars sollten die Fertigstellungstermine noch

gemeinsam festgelegt werden.

2. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung eines Fertig-

stellungstermins trägt die Beklagte. Das Berufungsgericht legt seiner Entschei-

dung die möglicherweise nicht mehr aufrecht erhaltene Behauptung der Kläge-

rin zu Grunde, die Parteien hätten den ursprünglich vereinbarten Fertigstel-

lungstermin auf den 28. Februar 1994 verlegt. Das wäre nur zulässig, wenn

sich die Beklagte diese Behauptung jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht

hätte. Das kann zweifelhaft sein. Wenn eine Partei den ihr günstigen Vortrag

der Gegenseite bestreitet, kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden,

daß sie sich ihn hilfsweise zu eigen macht (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989

- V ZR 125/88 = NJW 1989, 2756). Die Beklagte hat die Vereinbarung dieses

Fertigstellungstermins mit der L. zunächst bestritten. In der Berufung hat sie

die Auffassung vertreten, sie habe sich der Behauptung der Klägerin insoweit

angeschlossen. Tatsächlich ist das ausdrücklich nicht geschehen. Dem Vortrag

der Beklagten läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, daß

sie ihre Aufrechnung auf die Überschreitung des von ihr bestrittenen Fertig-

stellungstermins stützen will. Etwaige Zweifel über die Bedeutung und die

Tragweite des beiderseitigen Vorbringens können nicht ohne die nach § 139

ZPO erforderliche Befragung der Parteien geklärt werden.

3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Auffas-

sung, die L. sei am 28. Februar 1994 mit der Fertigstellung in Verzug geraten.

Aus ihnen ergibt sich nicht, daß die durch die Überflutung des Parkplatzes und

die anschließende Erhöhung der Parkfläche entstandene Verzögerung auf eine

Sorgfaltspflichtverletzung der L. zurückzuführen war.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die L. eine funkti-

onstaugliche Entwässerung schuldete. Denn der mit der schlüsselfertigen Er-

richtung beauftragte Unternehmer schuldet ein funktionstaugliches Bauwerk

(vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - VII ZR 176/99 = NJW 2001, 1276).

Die L. hat eine Entwässerung vorgesehen, die diesen Anforderungen nicht ge-

nügte. Allein dieser objektive Mangel begründet den Anspruch auf Vertrags-

strafe nicht. Diese setzt Verzug voraus. Eine Haftung kommt deshalb nur in

Betracht, wenn die L. den Mangel zu vertreten und dies zu der Verzögerung

geführt hat.

a) Die L. hat die öffentliche Entwässerung nicht geplant. Ein Verschul-

den der L. kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie bei der gebotenen sorgfäl-

tigen Planung und Errichtung des Bauwerks erkennen mußte, daß unter be-

stimmten Bedingungen das Oberflächenwasser nicht ordnungsgemäß abge-

führt werden konnte.

Der mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Bauwerks beauftragte

Unternehmer ist verpflichtet, die nach Sachlage notwendigen Informationen

einzuholen, um eine ordnungsgemäße Entwässerung zu gewährleisten. Wel-

che Erkundigungen nach Sachlage erforderlich sind, hängt von den vertragli-

chen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der jeweiligen dem Vertrag zu-

grunde liegenden Umstände ab. Notwendig können auch Erkundigungen über

die Funktionsfähigkeit der Vorflutung sein, vgl. z.B. DIN 18315 Nr. 4.1.1 in Ver-

bindung mit § 3 Nr. 4 VOB/B. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,

daß das Berufungsgericht den mit der Planung des Bauwerks beauftragten

Unternehmer grundsätzlich für verpflichtet hält, Informationen über die Vorflu-

tung bei der dafür zuständigen Behörde einzuholen. Derartige Erkundigungen

sind allenfalls dann überflüssig, wenn der Unternehmer anderweitige gesi-

cherte Kenntnisse über die Vorflutung hat. Das hat das Berufungsgericht nicht

festgestellt. Aus dem Gutachten des Ingenieurbüros B. ergeben sie sich nicht

zwingend.

b) Es fehlen Feststellungen dazu, daß die geforderten Erkundigungen

zur Aufdeckung des Problems mit der Vorflutung geführt und damit die Verzö-

gerungen vermieden hätten. Davon kann nach dem bisherigen Sach- und

Streitstand nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Vielmehr ist es möglich,

daß die Gemeinde keine anderen Erkenntnisse als das Ingenieurbüro B.

hatte. Dieses hat nach der in den Akten befindlichen Aussage des Zeugen

N. die öffentliche Erschließung zunächst

im Auftrag der Gemeinde

durchgeführt. Die Gemeinde hat die Erschließungsmaßnahmen abgenommen.

Nach dem der L. vorgelegten Gutachten des Ingenieurbüros bestanden ge-

gen eine Entwässerung in den Hellbach als Vorfluter keine Bedenken. Die Be-

klagte hat nicht behauptet, daß die Gemeinde zwischenzeitlich andere Er-

kenntnisse gewonnen hatte.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben.

1. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, welcher Fertigstellungs-

termin vereinbart worden ist. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, inwieweit die

L. ihre Sorgfaltspflichten bei der Planung verletzt hat und eine derartige Verlet-

zung ursächlich für die eingetretene Verzögerung war.

2. Für den Fall, daß eine ursächliche Pflichtverletzung bejaht wird, wird

es sich mit dem Einwand der Klägerin auseinandersetzen müssen, die LL. ha-

be nach Feststellung des Rückstaus die Entscheidung darüber hinausgezögert,

wie der Mangel dauerhaft behoben wird.

Die Relevanz einer derartigen Verzögerung kann nicht ohne weiteres

deshalb verneint werden, weil die L. aufgrund des Vertrages über die schlüs-

selfertige Erstellung des Supermarktes eine funktionstaugliche Entwässerung

schuldete und es ihre Sache war, wie sie diese erbrachte.

Denn es ist nicht auszuschließen, daß die von der L. zunächst geplante

Höhenlage den vertraglichen Vereinbarungen entsprach. Auch ein Vertrag über

die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes beruht in aller Regel auf ge-

meinsamen Vorstellungen über das Leistungssoll, die Vertragsinhalt oder je-

denfalls Geschäftsgrundlage geworden sein können. Dazu kann eine Höhenla-

ge des Bauwerks und der Außenanlagen gehören, wie sie sich aus den örtli-

chen Verhältnissen, wie z.B. den Straßen- und Kanaldeckelhöhen, ergibt und

nach den dem Vertrag zugrunde liegenden Unterlagen für einen ordnungsge-

mäßen Anschluß an die öffentliche Entwässerung ausreichend ist. Die Klägerin

hat dazu behauptet, sie habe die Höhenlage aufgrund der von der LL. vorge-

gebenen Entwässerungsplanung, Längsschnitte sowie Höhenpunkte für Stra-

ßen- und Kanalhöhen des Ingenieurbüros B. festgelegt. Sollte sich her-

ausstellen, daß die danach geplante Höhenlage den vertraglichen Vereinba-

rungen entsprach, wäre die LL. nach den durch den Rückstau offen zu Tage

getretenen Bedenken gegen diese Höhenlage gehalten gewesen, ohne

schuldhaftes Zögern eine den Vertrag ändernde Anordnung zu treffen, die den

festgestellten Fehler vermeidet. Die Anordnung zur Höherlegung des Parkplat-

zes hat die LL. im Februar 1994 unter Übernahme der Kosten tatsächlich ge-

troffen, wenn auch mit einiger Verzögerung. Diese Verzögerung von bis zu drei

Monaten kann dazu führen, daß der gesamte Zeitplan, der eine Errichtung des

Bauwerks in fünf Monaten vorsah, umgeworfen wurde, so daß ein Anspruch auf

Vertragsstrafe ganz entfallen kann. Jedenfalls müßte der von der LL. zu ver-

tretende Zeitraum bei der Berechnung der Vertragsstrafe berücksichtigt werden

(vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1966 - VII ZR 262/63 = NJW 1966, 971; BGH,

Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 205/71 = BauR 1974, 206; Urteil vom

14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 = BauR 1999, 645 = ZfBR 1999, 188).

Ullmann Hausmann Kuf-

fer

Kniffka Bauner