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BGH Urteil vom 13.06.2001 – 3 StR 131/01
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
13. Juni 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Bestechlichkeit
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni
2001, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
als Vorsitzende,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Schaal
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-
gerichts Hildesheim vom 6. Dezember 2000 im Rechtsfolgenaus-
spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in 29 Fäl-
len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Voll-
streckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall eines Betrages von
40.000 DM als Wertersatz angeordnet. Mit der auf die Verfallsanordnung be-
schränkten Revision der Staatsanwaltschaft wird beanstandet, daß der Werter-
satz nicht in voller Höhe des erlangten Entgelts von 50.500 DM bemessen,
sondern im Wege einer Härtefallregelung nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ein
Abschlag in Höhe von ca. 20 % für die zu erwartende Belastung durch Steuer-
nachzahlungen gewährt worden ist.
Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein Hochbauingenieur, im
Bauordnungsamt der Stadt H. als Baugesuchsprüfer angestellt. Im
Rahmen einer später genehmigten Nebentätigkeit fertigte er für Bauherren
Bauzeichnungen, Berechnungen und Bauvorlagen, wobei er wußte, daß ihm
diese Tätigkeit für seinen dienstlichen Zuständigkeitsbereich, dem Stadtgebiet
H. , ausdrücklich untersagt war. Gleichwohl umging er dieses Verbot in
zahlreichen Fällen, wobei er seine Mitwirkung verschleierte. Der Verurteilung
zugrundegelegt sind 29 Bauantragsverfahren der Stadt H. , in denen der
Angeklagte - nach seinem Geständnis - den Auftrag zur Fertigung von An-
tragsunterlagen übernommen und dabei mit den Auftraggebern vereinbart hat-
te, daß das vereinbarte Entgelt nicht nur für seine Architektenleistung, sondern
auch für seine Mitwirkung bei der Genehmigung gezahlt werde, wobei er ent-
weder diese selbst vornehmen oder bei Kollegen durch entsprechende Ein-
flußnahme veranlassen werde. Er erklärte dazu, daß kleinere Mängel überse-
hen und erforderliche Ermessensentscheidungen zu Gunsten der Bauherren
gefällt werden würden. Hierfür erlangte er insgesamt einen Betrag von
50.500 DM (UA S. 18; die Addition der in den Urteilsgründen genannten Ein-
zelbeträge ergäbe allerdings einen Gesamtbetrag von 50.800 DM).
I. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenaus-
spruchs.
1. Die Beschränkung der Revision auf die Verfallsanordnung ist hier un-
wirksam, weil diese nicht losgelöst vom übrigen Teil des Rechtsfolgenaus-
spruchs einer rechtlich und tatsächlich selbständigen Prüfung zugänglich ist
(vgl. Ruß in KK 4. Aufl. § 318 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Denn was der Angeklagte
aus den begangenen Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat und
was somit zur Grundlage einer Verfallsanordnung gemacht werden kann, hängt
davon ab, inwieweit die dem Angeklagten von den einzelnen Auftraggebern
gezahlten Entgelte als Bestechungslohn oder als bloße Gegenleistung für er-
brachte Architektenleistungen angesehen werden können. Diese Frage betrifft
in gleicher Weise den Strafausspruch.
2. Fertigt ein Angestellter eines Bauordnungsamtes Bauantragsunterla-
gen, so handelt es sich selbst dann um eine außerdienstliche Handlung, wenn
er später mit dem Genehmigungsverfahren für diesen Antrag dienstlich befaßt
wird. Denn die Ausarbeitung solcher Unterlagen gehört nicht zu den dienstli-
chen Obliegenheiten des Amtes und seiner Angehörigen, sondern stellt eine
Verrichtung für den Bauherren dar, die regelmäßig von freiberuflichen Archi-
tekten oder anderen fachlich Berechtigten vorgenommen wird. Wenn ein Ange-
stellter der Behörde auf Grund seiner fachlichen Befähigung solche Arbeiten
neben seinen dienstlichen Obliegenheiten vornimmt, handelt es sich um eine
private Nebentätigkeit, gleich ob sie genehmigt ist oder gegen dienstliche Vor-
schriften verstößt (vgl. BGHSt 11, 125 ff.; 18, 263, 266 f.). Ein derartiges Ver-
halten eines Amtsangehörigen unterliegt daher grundsätzlich selbst dann nicht
den §§ 331, 332 StGB, wenn es aus dienstrechtlichen Gründen verboten ist
(BGH GA 1962, 214 f.). Dies könnte im vorliegenden Fall bedeuten, daß nur
die Vereinbarung, gegen Entgelt das Genehmigungsverfahren unter Verletzung
von Dienstpflichten durchzuführen oder entsprechend zu beeinflussen, den
Tatbestand der Bestechlichkeit erfüllt und grundsätzlich nur der darauf entfal-
lende Teil des Gesamtentgeltes als Bestechungslohn angesehen werden kann,
während es sich bei dem übrigen Teil um die Gegenleistung für die Fertigung
von Antragsunterlagen und damit um die private Entlohnung einer Nebentätig-
keit handelt. Für den umgekehrt gelagerten Fall, daß ein Amtsträger als Ge-
genleistung für eine dienstliche Handlung eine werkvertragliche Leistung ge-
gen ein vermindertes Entgelt zugewandt erhält, hat die Rechtsprechung eben-
falls angenommen, daß nur die Differenz zu einem angemessenen Werklohn
als Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 StGB gewertet werden kann (vgl. BGH
ZBR 1991, 312, 313). Etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn dem An-
geklagten der Auftrag zur Fertigung von Antragsunterlagen gerade im Hinblick
auf seine amtliche Stellung und seine Bereitschaft, das Genehmigungsverfah-
ren gegebenenfalls unter Verletzung dienstlicher Pflichten durchzuführen oder
durchführen zu lassen, erteilt und dies von ihm auch erkannt worden wäre (vgl.
BGHSt 18, 263, 267 f.). Denn dann könnte bereits in dem Auftrag für diese Ne-
bentätigkeit ein Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 StGB liegen. Dazu fehlen je-
doch ausreichende Feststellungen. Diese können auch nicht den Urteilsstellen
UA S. 20 und S. 3 unten entnommen werden, da diese Ausführungen ersicht-
lich nicht im Hinblick auf die aufgezeigten Abgrenzungsprobleme getroffen
worden sind.
Da somit den bisherigen Urteilsfeststellungen nicht entnommen werden
kann, ob das gesamte Entgelt oder nur ein Teil davon als Vorteil nach § 332
StGB angesehen werden kann, fehlt es sowohl an einer ausreichenden Be-
stimmung des Schuldumfangs als Grundlage für die Strafzumessung, als auch
an der Feststellung dessen, was der Angeklagte aus den Taten im Sinne des
§ 73 Abs. 1 StGB erlangt hat, und damit ebenso an der erforderlichen Grundla-
ge für eine Entscheidung über den Verfall nach § 73 ff. StGB. Beides kann nur
einheitlich geprüft und bestimmt werden, damit eine in sich widersprüchliche
Entscheidung vermieden wird; letztlich muß die Entscheidung über den aufge-
hobenen und den aufrechterhaltenen Teil als widerspruchsfreies Ganzes er-
scheinen (vgl. Ruß in KK 4. Aufl. § 318 Rdn. 8).
II. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin:
1. Sollte sich nicht feststellen lassen, daß die jeweiligen Aufträge im
Hinblick auf die Unrechtsvereinbarung erteilt worden sind, wird der Anteil am
Gesamtentgelt, der für die Mitwirkung am Genehmigungsverfahren bestimmt
war, zu ermitteln sein. Sollten sich dafür zuverlässige Berechnungsgrundlagen
nicht ergeben, wird dieser notfalls geschätzt werden müssen (vgl. zur Zulässig-
keit von Schätzungen bei der Ermittlung des Schadensumfangs BGHSt 38,
186, 193).
2. Bei der Anwendung der Härteklausel nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB
wird zu beachten sein, daß an das Vorliegen einer unbilligen Härte hohe An-
forderungen zu stellen sind; die Situation muß so sein , daß die Verfallsanord-
nung "ungerecht" wäre, daß sie das Übermaßverbot verletzen würde (BGH
NStZ 1995, 495). Dabei sind auch die Vermögensverhältnisse des Angeklagten
zu berücksichtigen, die hier die Anwendung der Härteklausel nur schwer vor-
stellbar erscheinen lassen (vgl. BGH aaO).
Zu erwartende steuerliche Nachforderungen auf Grund der zugeflosse-
nen Entgelte sind aus mehreren Gründen regelmäßig nicht geeignet, das Vor-
liegen einer unbilligen Härte zu rechtfertigen:
a) Mit der Einführung des Bruttoprinzips beim Verfall durch das Gesetz
zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und an-
derer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) ist die Möglichkeit entfallen,
die dem Täter entstandenen Aufwendungen für Einkauf, Unkosten u.ä. abzu-
setzen. Damit wäre es nur schwer vereinbar, die den Täter meist weit weniger
schwer treffenden steuerlichen Nachteile anders zu behandeln, worauf die
Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung zutreffend hingewiesen hat.
b) Der Gesetzgeber hat mit dieser Änderung den praktischen Schwierig-
keiten begegnen wollen, die mit der Feststellung der Unkosten bei der vorzu-
nehmenden Saldierung nach früherem Recht verbunden waren, weshalb die
Gewinnabschöpfungsmöglichkeit des § 73 StGB a.F. nur geringe Bedeutung
erlangt hatte (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 Rdn. 3, 7 m.w.Nachw.).
Dieses gesetzgeberische Anliegen würde unterlaufen, wenn auf dem Umweg
über die Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB die weitaus aufwendigere
und regelmäßig nur mit steuerrechtlicher Sachverständigenhilfe zu bewerkstel-
ligende Feststellung der steuerlichen Nachteile notwendig werden würde.
c) Die Strafkammer hat - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend
hingewiesen hat - bei der Berücksichtigung steuerlicher Nachteile übersehen,
daß durch die steuerrechtliche Behandlung des Verfalls die steuerliche Wir-
kung der Steuerpflichtigkeit solcher Einnahmen regelmäßig weitgehend neutra-
lisiert wird. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wirkt sich
die Begleichung des Verfallbetrags steuermindernd aus (BFH DStRE 2000,
1187 = BFH/NV 2001/25), gegebenenfalls kann ein negatives Einkommen im
Jahr der Verfallsbegleichung auch im Wege des Verlustrücktrags, bzw. des
Verlustvortrags nach § 10 d Satz 1 und 4 EStG abgezogen werden. Sollten im
Einzelfall gleichwohl noch gewichtige steuerliche Nachteile verbleiben, so kann
dies allenfalls beim Hinzutreten anderer gewichtiger Umstände zur Begründung
einer unbilligen Härte im Rahmen einer Gesamtabwägung der Auswirkungen
der Verfallsanordnung im Sinne der Verletzung des Übermaßverbotes heran-
gezogen werden.
d) Die unter der Geltung des Nettoprinzips nach § 73 StGB a.F. entwik-
kelte Rechtsprechung zur Berücksichtigung bereits gezahlter Steuern bei der
Verfallsanordnung betraf Fälle, in denen infolge dieser Zahlung der Wert des
Erlangten im Vermögen des Täters insoweit nicht mehr vorhanden war, was die
Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ermöglicht hatte (vgl.
BGHSt 33, 37, 40; BGHR StGB § 73 c Härte 1). Diese Alternative des § 73 c
Abs. 1 Satz 2 StGB darf jedoch nicht mit der Prüfung einer unbilligen Härte
nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vermengt werden, wie dies das Landgericht
durch die rechtlich zweifelhafte Erwägung, es dürfe keinen Unterschied ma-
chen, ob die Finanzbehörden schnell gearbeitet haben oder nicht (UA S. 20),
möglicherweise getan hat.
Rissing-van Saan Miebach Winkler
von Lienen Schaal