BGH Urteil vom 21.06.2001 – IX ZR 69/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 21. Juni 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

IX ZR 69/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 765; AGBG § 3

Mußte der Gläubiger einer formularmäßig verlängerten Bürgschaft wegen der

bisherigen Gestaltung des Rechtsverhältnisses nicht mit einer - in der früheren

Bürgschaftsurkunde nicht enthaltenen - Haftungsausschlußklausel rechnen,

entfällt der Überraschungscharakter der Klausel nicht schon durch die Verwen-

dung von Fettdruck. Vielmehr bedarf es hier grundsätzlich eines individuellen

Hinweises des Bürgen an den Gläubiger.

BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00 - OLG Celle

LG Verden

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Juni 2001 durch die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer,

Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Januar 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin erteilte am 1. November 1995 der S. H. GmbH (i. f.:

H. GmbH oder Auftragnehmerin oder Streithelferin) den Auftrag, zum Pau-

schalpreis von 670.000 DM ein Gebäude zu sanieren und zu modernisieren.

Die Geltung der VOB war vereinbart. In dem Vertrag, der nicht ausgeführt wur-

de, verpflichtete sich die Auftragnehmerin zur Stellung einer Vertragserfül-

lungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme.

Am 29. November 1995 übernahm die verklagte Bank im Auftrag der

H. GmbH zugunsten der Klägerin eine bis zum 30. Juni 1996 befristete Ver-

tragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 67.000 DM. Daneben verbürgte sich die

Beklagte unter dem 21. Dezember 1995, befristet bis zum 31. März 1996, ge-

genüber einer KS ... GmbH (i. f.: KS GmbH), deren Gesellschafter teilweise

identisch sind mit Gesellschaftern der Klägerin, in Höhe von 300.000 DM für

die Vertragserfüllung durch die H. GmbH. An diese floß im Januar 1996 von

einem Konto der KS GmbH ein Betrag von 324.300 DM. Ob die Zahlung im

Auftrag und für Rechnung der Klägerin als Vorauszahlung auf die Vergütung

aus dem Bauvertrag vom 1. November 1995 geleistet wurde, ist zwischen den

Parteien streitig.

Die C., eine Kreditgeberin sowohl der Klägerin als auch der KS GmbH,

erbat mit Schreiben vom 16. April 1996 von der Beklagten eine Verlängerung

der Bürgschaft vom 21. Dezember 1995. Nachdem die hierzu befragte

H. GmbH ihr Einverständnis mitgeteilt hatte, erteilte die Beklagte unter dem

26. April 1996 der KS GmbH eine bis zum 31. Juli 1996 verlängerte und an-

sonsten mit der Bürgschaft vom 21. Dezember 1995 inhaltlich übereinstimmen-

de neue Bürgschaft. Unter dem 29. Mai 1996 teilte die C. der Beklagten mit, sie

habe nunmehr erfahren, daß die H. GmbH den Bauvertrag nicht mit der

KS GmbH, sondern mit der Klägerin geschlossen habe. Im Hinblick darauf rei-

che sie die Bürgschaft vom 26. April 1996 zurück mit der Bitte, als Auftraggeber

die Klägerin statt der KS GmbH aufzuführen. Im Einverständnis der H. GmbH

stellte die Beklagte daraufhin unter dem 12. Juni 1996 eine wunschgemäß ver-

änderte Bürgschaftsurkunde zur Verfügung. Mit Schreiben vom 11. Juli 1996

bat die C. die Beklagte unter Beifügung der Urkunden vom 29. November 1995

(über 67.000 DM) und vom 12. Juni 1996 (über 300.000 DM) darum, die Bürg-

schaften abermals zu verlängern und anschließend zurückzusenden. Mit Zu-

stimmung der Auftragnehmerin erteilte die Beklagte daraufhin unter dem

16. Juli 1996 zwei Bürgschaften mit verlängerter Laufzeit. Hierfür verwendete

sie neue Formulare, die erstmals die - im Fettdruck hervorgehobene - Klausel

enthielten: "Diese Bürgschaft umfaßt nicht Ansprüche auf Rückzahlung gelei-

steter Vorauszahlungen und Überzahlungen, sowie auf fristgerechte Erfüllung

der dem Auftragnehmer obliegenden Mängelgewährleistungen".

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus den beiden Bürgschaften auf Zah-

lung von zuletzt noch 324.300 DM in Anspruch. Sie behauptet, an die Auftrag-

nehmerin, welche die Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft und endgültig ab-

lehne, die Klagesumme als Vorauszahlung geleistet zu haben. Die in den bei-

den Bürgschaftsurkunden vom 16. Juli 1996 enthaltenen Ausschlußklauseln,

die seinerzeit ihrer Aufmerksamkeit entgangen seien, erfaßten ihren Rückzah-

lungsanspruch nicht. Falls dies aber doch so sei, handele es sich um überra-

schende und unangemessene Klauseln (§§ 3, 9 AGBG). Die H. GmbH ist dem

Rechtsstreit als Streithelferin der Beklagten beigetreten. Die Vorinstanzen ha-

ben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren An-

spruch weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:

Für den - unterstellten - Anspruch der Klägerin gegen die Streithelferin

auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung habe die Beklagte nicht als

Bürgin einzustehen. Zwar decke eine Vertragserfüllungsbürgschaft normaler-

weise den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung und damit auch den

Anspruch auf Ersatz nutzlos geleisteter und sich als Mindestschaden darstel-

lender Vorauszahlungen. Insoweit habe die Beklagte ihre Bürgenhaftung aber

durch die Klauseln, daß die Bürgschaften Ansprüche auf Rückzahlung gelei-

steter Vorauszahlungen nicht umfaßten, ausgeschlossen. Es sei nicht ersicht-

lich, daß diese Klauseln gegen § 3 AGBG verstießen. Sie seien nämlich ohne

weiteres verständlich und durch Fettdruck hervorgehoben, so daß eine Kennt-

nisnahme durch den Kunden zu erwarten sei. Die für die Klägerin tätig gewor-

dene C. hätte die Klauseln auf jeden Fall bemerken müssen. Daß die C. zuvor

unter Zurücksendung der Originalurkunden vom 29. November 1995 und vom

12. Juni 1996 um Verlängerung der Bürgschaften gebeten habe, sei unerheb-

lich. Einen anderweitigen, nicht auf der Vorauszahlung beruhenden Schaden

habe die Klägerin nicht dargetan.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Ob die tatrichterliche Auslegung, wonach der Ausschluß der Bürgen-

haftung auch den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung geleisteter Voraus-

zahlungen erfaßt, den Angriffen der Revision standhält, kann offen bleiben.

Selbst wenn der Ansicht des Berufungsgerichts in diesem Punkt zu folgen sein

sollte, kann sich die Beklagte auf die Ausschlußklauseln nicht berufen. Diese

sind jedenfalls im vorliegenden Fall überraschend und deshalb nicht wirksame

Bestandteile der Bürgschaftsverträge geworden (§ 3 AGBG).

1. Ob die Klauseln aufgrund allgemeiner Umstände, insbesondere we-

gen einer Abweichung von dem Vertragstyp "Vertragserfüllungsbürgschaft" un-

gewöhnlich waren, kann dahinstehen. Der für die Anwendung des § 3 AGBG

vorausgesetzte Überrumpelungseffekt kann sich auch daraus ergeben, daß der

Vertragspartner nach den individuellen Begleitumständen des Vertragsschlus-

ses vernünftigerweise nicht mit einer solchen Klausel rechnen mußte

(BGHZ 102, 152, 159; 109, 197, 201; 130, 150, 154; BGH, Urt. v. 17. März

1994 - IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656, 1657). Das kann insbesondere dann

der Fall sein, wenn die Klausel wesentlich von dem abweicht, was der Ver-

tragspartner des Verwenders als seine Vorstellungen und Absichten bei den

Verhandlungen zum Ausdruck gebracht hat, ohne daß ihm darin widersprochen

wurde (BGH, Urt. v. 17. März 1994 - IX ZR 102/93, aaO). Dabei beurteilt sich

die Abweichung von dem Erwartungshorizont des Vertragspartners nach einem

durch die konkreten Umstände überlagerten generellen Maßstab (BGHZ 109,

197, 202; BGH, Urt. v. 9. April 1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011; Ulmer, in:

Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 3 Rn. 13a). Entscheidend ist das bei

dem Vertragspartner individuell vorhandene oder ihm individuell mögliche Um-

standswissen; welche Schlüsse aus diesen Erkenntnismöglichkeiten zu ziehen

waren, bestimmt sich demgegenüber nach einem objektiv-typisierenden Maß-

stab (Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 3 Rn. 37; vgl.

BGHZ 102, 152, 159; 130, 150, 154; BGH, Urt. v. 24. September 1980 - VIII ZR

273/79, NJW 1981, 117, 118; v. 9. April 1987 aaO).

Daß die Bürgschaften bei Wirksamkeit der fraglichen Klauseln völlig

entwertet wären, weil sie nach Sachlage überhaupt nur zur Absicherung der

- gemäß der Unterstellung des Berufungsgerichts geleisteten - Vorauszahlung

dienen konnten, hat hierbei außer Betracht zu bleiben. Ob eine Klausel für den

Vertragspartner überraschende Wirkung hat, muß im Lichte der für den Ver-

wender erkennbaren Umstände des Vertragsschlusses gesehen werden (BGH,

Urt. v. 8. Oktober 1975 - VIII ZR 81/74, NJW 1977, 195, 197; Staudinger/

Schlosser, BGB 13. Bearb. § 3 AGBG Rn. 13). Die Parteien haben nicht vor-

getragen, daß die Beklagte von der Vorauszahlung wußte. Indessen hat das

Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - die Vorgeschichte der bei-

den streitgegenständlichen Bürgschaften, namentlich das Schreiben der C.

vom 11. Juli 1996, nicht hinreichend berücksichtigt. Beide Bürgschaften stellten

sich faktisch als Verlängerung bzw. Neufassung der früheren Bürgschaften dar.

Der streitgegenständlichen Bürgschaft vom 16. Juli 1996 über 300.000 DM wa-

ren die - jeweils befristeten - Bürgschaften vom 21. Dezember 1995, 26. April

1996 und 12. Juni 1996 vorausgegangen. Vor Ablauf der Befristung war

- einem Wunsch der Gläubigerseite entsprechend - die Bürgschaft vom

21. Dezember 1995 durch diejenige vom 26. April 1996 ersetzt worden. Diese

wiederum war durch die Bürgschaft vom 12. Juni 1996 abgelöst worden, nach-

dem der Beklagten bedeutet worden war, daß die Klägerin anstelle der

KS GmbH Gläubigerin sein sollte. Die Bürgschaft vom 16. Juli 1996 sollte die-

jenige vom 12. Juni 1996 verlängern, die am 31. Juli 1996 auslief. Der eben-

falls streitgegenständlichen Bürgschaft über 67.000 DM vom 16. Juli 1996 war

eine gleichartige Bürgschaft vom 29. November 1995 vorausgegangen. Diese

war zwar bereits am 30. Juni 1996 ausgelaufen. Es war jedoch klar, daß auch

die neu zu übernehmende Bürgschaft inhaltlich der früheren entsprechen soll-

te. Dies wurde darüber hinaus durch das Anforderungsschreiben der C. vom

11. Juli 1996 deutlich. Darin heißt es:

"...wir nehmen bezug auf das... am 11.07.1996 geführte Te-

lefonat und senden

Ihnen als Anlage die Original-

Bürgschaftsurkunden über DM 300.000,-- und DM 67.000,--

zurück. Über diese Bürgschaften dürfen Sie nur verfügen,

wenn sichergestellt ist, daß diese Bürgschaften für ein weite-

res Jahr verlängert werden und anschließend an die C. ... ge-

sandt werden.

Nach den Informationen unseres Kreditnehmers wurde mit

dem Bauvorhaben bisher noch nicht begonnen."

Wenn die Beklagte daraufhin kommentarlos zwei neue Bürgschaftsur-

kunden übersandte, in denen die Geltungsdauer der Bürgschaften bis zum

30. Juni 1997 erstreckt wurde, hatten weder die Klägerin noch die für diese

auftretende C. Anlaß zu der Annahme, die Beklagte könnte - erstmals - die

Gelegenheit benutzt haben, den Urkundentext zum Nachteil der Gläubigerseite

zu verändern. Insbesondere deshalb, weil die C. die Urkunden der Beklagten

zu treuen Händen überlassen hatte und sie aus der bedeutenderen Bürgschaft

- nämlich derjenigen über 300.000 DM, deren Geltungsdauer noch nicht abge-

laufen war - ohne weiteres Rechte hätte herleiten können, wenn die Beklagte

diese Bürgschaft nicht oder nur mit inhaltlichen Änderungen verlängert hätte,

durfte sie erwarten, daß die Beklagte etwaige Absichten in dieser Richtung

deutlich verlautbarte. Zwar hat die Beklagte in der Revisionsverhandlung dar-

auf hingewiesen, daß der Geschäftsführer der H. GmbH nach dem eigenen

(bestrittenen) Vortrag der Klägerin schon im Mai/Juni 1996 die Vertragserfül-

lung abgelehnt hatte. Dieser Hinweis ist jedoch unerheblich. Die angebliche

Erfüllungsverweigerung berührt das Valutaverhältnis und nicht das Leistungs-

verhältnis zwischen den Prozeßparteien. Selbst wenn die Klägerin davon aus-

gegangen sein sollte, daß die Beklagte die Leistungsverweigerung kannte,

durfte sie - zumal in dem Schreiben vom 11. Juli 1996 darauf aufmerksam ge-

macht worden war, daß "mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen" worden

war - eine ausdrückliche Erklärung der Beklagten erwarten, falls diese aus der

Leistungsverweigerung der H. GmbH Konsequenzen ableiten wollte. Das

mußte auch der Beklagten klar sein. Die Klauseln, wonach die Bürgschaft für

den Anspruch auf Rückzahlung von Vorauszahlungen nicht gelten sollte, liefen

diesem berechtigten Erwartungshorizont der Gläubigerseite zuwider.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die überraschende Wirkung der

Klauseln sei ausgeschlossen, weil sie drucktechnisch so gestaltet seien, daß

die Beklagte mit ihrer Kenntnisnahme durch die Gläubigerseite habe rechnen

können, kann nicht geteilt werden.

Allerdings können Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der

Gegner des Verwenders nicht von vornherein rechnen mußte, die Eignung zur

Überrumpelung verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hin-

weis auf sie aufmerksam macht. Hinsichtlich der Intensität dieses Hinweises ist

jedoch zu differenzieren zwischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit

denen lediglich die Erwartung des Gegners des Verwenders auf eine ver-

tragstypkonforme und gebräuchliche Rechtsgestaltung enttäuscht wird, und

solchen, die der durch individuelle Umstände des Vertragsschlusses begrün-

deten Erwartung der Gegenseite widersprechen (vgl. Lindacher, aaO § 3

AGBG Rn. 37). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen - etwa

nicht vertragstypkonformen - Klausel entfällt, wenn sie inhaltlich ohne weiteres

verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, daß erwartet werden

kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGHZ 130,

150, 155; BGH, Urt. v. 6. Dezember 1984 - IX ZR 115/83, NJW 1985, 848, 849;

v. 22. Mai 1991 - IV ZR 232/90, VersR 1991, 911, 912; v. 14. Dezember 1994

- IV ZR 3/94, NJW 1995, 784, 785; vgl. auch BGHZ 121, 107, 112).

Dagegen entfällt bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen der

Gegner des Verwenders wegen der dem Vertragsschluß vorausgegangenen

konkreten Umstände nicht rechnen muß, die überraschende Wirkung grund-

sätzlich nur dann, wenn der Gegner einen individuellen Hinweis erhält; gegen-

über dem Normaldruck stärkere Drucktypen sind allein nicht geeignet, ihn hin-

reichend über die von dem Verwender angestrebte Änderung ins Bild zu setzen

(BGHZ 99, 203, 206; 131, 55, 59; vgl. ferner BGH, Urt. v. 24. September 1980

- VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118; v. 17. März 1994 - IX ZR 102/93,

NJW 1994, 1656, 1657; ebenso Lindacher, aaO § 3 AGBG Rn. 41).

Dies macht insbesondere der vorliegende Fall deutlich. Weil die Gläubi-

gerseite davon ausgehen durfte - und ersichtlich auch davon ausging -, die neu

hereingereichten Bürgschaftsurkunden unterschieden sich lediglich hinsichtlich

des Ablaufdatums von denen, die durch sie ersetzt wurden, sah sie keinen

Anlaß, sich auch den übrigen Text der neuen Urkunden näher anzusehen oder

sogar mit dem der früheren zu vergleichen. Sie hatte, falls sie sich von den frü-

heren keine Fotokopien gemacht hatte, nicht einmal die Möglichkeit dazu, weil

sie die Originalurkunden an die Beklagte zurückgegeben hatte.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ändert daran nichts, daß

die Klägerin bei der Abwicklung der Bürgschaftsangelegenheit von einer in

Kreditsicherungsgeschäften erfahrenen Stelle, der C., betreut wurde und sich

dieser als Verhandlungsgehilfin bediente. Gleichgültig ist, ob der Klägerin die

Erkenntnismöglichkeiten der C. in entsprechender Anwendung des § 166 BGB

zugerechnet werden können (vgl. BGHZ 83, 293, 296 f; 102, 316, 320; BGH,

Urt. v. 7. Dezember 2000 - IX ZR 330/99, WM 2001, 734, 735). Diejenigen der

C. waren nicht besser als die der Klägerin. Die C. kannte nicht mehr und nicht

weniger Umstände als diese. Die Aufmerksamkeit, mit welcher die neuen Bürg-

schaftsurkunden zu überprüfen waren, richtete sich nach dem Grad des Ver-

trauens, das der Beklagten hinsichtlich der Umsetzung des ihr Aufgetragenen

berechtigterweise entgegengebracht wurde. Die individuellen Umstände vor

der Unterzeichnung der neuen Urkunden mußte eine geschäftserfahrene Bank

nicht anders werten als ein mit Kreditsicherheiten weniger vertrauter Teilneh-

mer am Rechtsverkehr. Da diese Umstände das Vertrauen rechtfertigten, es

gehe nur um eine Haftungsverlängerung, hatte auch die C. von sich aus keinen

Anlaß, die von der Beklagten neu ausgestellten Bürgschaftsurkunden daraufhin

zu überprüfen, ob sie über die erbetene Änderung hinaus weitere Abweichun-

gen, und zwar solche zu Lasten des Gläubigers, enthielten.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),

weil sie noch nicht entscheidungsreif ist. Zwar ist der für Januar 1996 behaup-

tete Geldfluß zuletzt unstreitig geworden. Die Beklagte hat aber in Abrede ge-

stellt,

daß es sich dabei um eine Vorauszahlung der Klägerin auf den Werklohn ge-

mäß dem Vertrag vom 1. November 1995 gehandelt habe. Dem wird das Be-

rufungsgericht nunmehr nachgehen müssen.

Stodolkowitz Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter