BGH Urteil vom 07.12.2000 – IX ZR 330/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 330/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

Verkündet am: 7. Dezember 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 166 Abs. 1, 117, 118

Zur entsprechenden Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB bei beurkun-

dungsbedürftigen Verträgen.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - IX ZR 330/99 - OLG Oldenburg LG Oldenburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter auf

die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2000

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 20. August 1999 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen einer notariellen Amtspflicht-

verletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte beurkundete einen Vertrag, mit dem der Kläger von M. T.

für 300.000 DM ein Grundstück mit einem vom Verkäufer zu errichtenden

Wohnhaus kaufte. Ohne Wissen des Verkäufers vereinbarte der Kläger mit der

Mutter des Verkäufers, G. T., die als dessen Verhandlungsführerin den Ver-

tragsschluß vorbereitete, an diese weitere 30.000 DM zu zahlen. Der Grund-

stückserwerb scheiterte, weil der Verkäufer sich erfolgreich darauf berief, der

Beklagte habe die Baubeschreibung bei der Beurkundung nicht verlesen.

Der Kläger hat seinen auf 87.055,47 DM bezifferten Schaden klagewei-

se geltend gemacht. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit

seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

I.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Revision zulässig.

Die Revisionserwiderung verweist auf die ständige Rechtsprechung, der

zufolge dann, wenn ein Urteil auf mehrere voneinander unabhängige, selb-

ständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt ist, die Begründung des

Rechtsmittels darlegen muß, warum keine dieser Erwägungen die angegriffene

Entscheidung trägt. Geht die Begründung auf eine dieser Erwägungen nicht

ein, ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII

ZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082; vom 18. Juni 1998 - IX ZR 389/97, NJW

1998, 3126; vom 11. Mai 1999 - IX ZR 298/97, NJW 1999, 2435, 2436; vom

11. November 1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947; Beschl. v. 25. November

1999 - III ZB 50/99, NJW 2000, 590, 591). Diese Voraussetzungen liegen hier

nicht vor.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil auf drei Erwägungen gestützt. Es

hat ausgeführt, auch bei ordnungsgemäßer Beurkundung wäre der Vertrag

nicht wirksam gewesen, weil er ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB

gewesen sei. Die beurkundete Erklärung, der Kaufpreis betrage 300.000 DM,

habe nicht dem wahren Willen der Vertragschließenden entsprochen. Dem

Kläger sei bei der Beurkundung klar gewesen, daß er weitere 30.000 DM zah-

len müsse, weil anderenfalls die bei der Beurkundung anwesende Mutter des

Verkäufers den Vertragsschluß verhindert hätte. Das gleiche Wissen habe

auch die Verkäuferseite gehabt, weil M. T. sich das Wissen seiner Mutter in

entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB habe zurechnen lassen

müssen.

Zum zweiten, so das Berufungsgericht weiter, wäre der Kaufvertrag,

wenn es sich nicht um ein Scheingeschäft gehandelt hätte, nach § 138 Abs. 1

BGB nichtig gewesen, weil ihm eine Schmiergeldabrede zwischen dem Kläger

und der Mutter des Verkäufers zugrunde gelegen habe.

Zum dritten könne der Kläger von dem Beklagten auch deshalb keinen

Schadensersatz verlangen, weil das treuwidrig wäre. Denn der Kläger habe

vorsätzlich rechtswidrig gehandelt, indem er bewußt auf die Beurkundung ei-

nes zu niedrigen Kaufpreises angetragen habe. Demgegenüber treffe den Be-

klagten nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf.

Auf die beiden ersten Erwägungen ist die Revision ausdrücklich einge-

gangen (s.u. II 1 und 3), nicht aber auf die dritte. Das schadet nichts, weil diese

Erwägung nicht unabhängig von der ersten und zweiten Erwägung ist, der

Kaufvertrag sei ein Scheingeschäft oder es habe eine Schmiergeldabrede zu-

grunde gelegen. Greifen die dagegen geführten Angriffe der Revision durch,

entfällt auch der Vorwurf, der Kläger habe bewußt auf die Beurkundung eines

zu niedrigen Kaufpreises angetragen.

II.

Die Revision hat auch in der Sache Erfolg.

Die Ursächlichkeit der vom Berufungsgericht angenommenen Amts-

pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden kann mit keiner der vom

Berufungsgericht angestellten Erwägungen verneint werden.

1. Der vom Beklagten beurkundete Kaufvertrag war kein Scheingeschäft

im Sinne des § 117 BGB.

Davon hätte nur ausgegangen werden können, wenn die Zahlung der

30.000 DM an die Mutter des Verkäufers nach dem Willen der Vertragschlie-

ßenden als Teil der von dem Kläger zu erbringenden Gegenleistung für die

Überlassung des Grundstücks anzusehen gewesen wäre. Falls das Berufungs-

urteil entsprechende Feststellungen enthalten sollte - eindeutig ist dies nicht -,

wären diese von der Revision erfolgreich angegriffen.

Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt (§ 286 ZPO), daß der Ver-

käufer von der zwischen seiner Mutter und dem Kläger getroffenen Abrede

nichts wußte. Dann kann jedenfalls er (zum Käufer siehe unten 2.) nicht den

Willen gehabt haben, daß die Sonderzahlung von 30.000 DM ein Teil der vom

Kläger zu erbringenden Gegenleistung für die Überlassung des Grundstücks

sein sollte.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muß sich der Verkäufer

den Geschäftswillen seiner Mutter auch nicht entsprechend dem Rechtsgedan-

ken des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Zwar wendet die Rechtspre-

chung diese Vorschrift entsprechend in Fällen an, in denen jemand einen an-

deren mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten

betraut und dieser nicht als Vertreter, aber doch einem Geschäftspartner ge-

genüber für den Geschäftsherrn handelnd - z.B. als Verhandlungsbevollmäch-

tigter - auftritt (BGHZ 55, 307, 311; 83, 293, 296; BGH, Urteil vom 21. Februar

1986 - V ZR 126/84, NJW-RR 1986, 1019, 1020). Indessen sind der Zurech-

nung analog § 166 Abs. 1 BGB Grenzen gesetzt. Sie kommt bei beurkun-

dungsbedürftigen Verträgen deshalb nicht in Betracht, weil der Wille zum Ab-

schluß eines Scheingeschäfts bei den Vertragsparteien vorhanden sein muß.

Nur aus diesem Willen ergibt sich wertungsmäßig die vom Gesetz festgelegte

Nichtigkeitsfolge. Eine Erklärung, welche die Vertragsparteien nicht überein-

stimmend wollen, kann keine rechtsgeschäftlichen Folgen haben. Deshalb läßt

sich bei Verträgen nach § 313 BGB die notwendige Willensübereinstimmung

nicht über eine Wissenszurechnung ersetzen (BGH, Urteil vom 26. Mai 2000

- V ZR 399/99, ZIP 2000, 1533, 1534).

2. Auch die Vorschrift des § 118 BGB - auf die das Berufungsgericht,

von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht eingegangen ist - trägt das Be-

rufungsurteil nicht.

a) Zwar ist nach dieser Vorschrift ein mißlungenes Scheingeschäft nich-

tig, auch wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde (BGH, Urteil

vom 26. Mai 2000 - V ZR 399/99, aaO). Von einem mißlungenen Scheinge-

schäft kann aber nicht ausgegangen werden. Ein solches setzt voraus, daß

eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung in der Erwartung abgegeben

wird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden. Das wäre hier

anzunehmen, wenn der Kläger beim Vertragsschluß die Vorstellung gehabt

hätte, in Wahrheit 330.000 DM für das Grundstück zu bezahlen, das entspre-

che auch dem Willen des Verkäufers und dieser sei sich darüber im klaren,

daß der notarielle Vertrag nicht den vollständigen Kaufpreis ausweise.

b) Dazu hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen

getroffen. Es hat festgestellt, dem Kläger sei bei der notariellen Beurkundung

klar gewesen, daß er weitere 30.000 DM, insgesamt also 330.000 DM, zahlen

müsse, weil G. T. es sonst nicht zum Vertragsschluß werde kommen lassen.

Die Zahlungsvereinbarung mit G. T. habe mit dem Kaufvertrag "stehen und

fallen" sollen. Sie sei - anders als bei einer gewöhnlichen Maklervergütung -

die Voraussetzung dafür gewesen, daß der Kläger das Grundstück habe kau-

fen können. Anderenfalls hätte G. T. ihren Einfluß auf ihren Sohn geltend ge-

macht, damit dieser nicht an den Kläger verkaufte, bzw. ihn gar nicht erst mit

dem Kläger zusammengeführt. Weshalb sich das von einer "gewöhnlichen

Maklervergütung" unterscheide, hat das Berufungsgericht nicht gesagt.

c) Der Kläger hat - unter Beweisantritt - vorgetragen, zwischen ihm und

G. T. sei abgesprochen worden, daß diese für die erfolgreiche Vermittlung des

Kaufvertrages eine Provision von 30.000 DM erhalten solle. Danach hat der

Kläger nicht den Willen gehabt, den Kaufvertrag und die Vereinbarung über die

Provisionszahlung zu einer rechtlichen Einheit zu verknüpfen. Nur bei einer

solchen Einheit hätte auch die zuletzt genannte Vereinbarung dem Formzwang

gemäß § 313 BGB unterlegen (vgl. RGZ 145, 246, 248; BGHZ 101, 393, 396 f.;

BGH, Urteil vom 16. September 1988 - V ZR 77/87, NJW-RR 1989, 198, 199).

Die Verpflichtung zur Zahlung der 30.000 DM wäre durch das Zustandekom-

men des Kaufvertrages bedingt gewesen; umgekehrt wäre das Zustandekom-

men des Kaufvertrages nicht von der Zahlung der 30.000 DM rechtlich abhän-

gig gewesen. Bei einer derartigen einseitigen Abhängigkeit wird die als solche

nicht beurkundungsbedürftige Vereinbarung über die Provisionszahlung nicht

vom Formzwang des Grundstücksgeschäfts erfaßt (BGH, Urteil vom 26. No-

vember 1999 - V ZR 251/98, NJW 2000, 951 f.).

3. Die erste Hilfserwägung des Berufungsgerichts - falls das Verhalten

der Verhandlungsbevollmächtigten dem Verkäufer nicht zuzurechnen sei, habe

der Kläger mit ihr zum Schaden des Verkäufers eine Schmiergeldabrede ge-

troffen, deren Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch das Hauptgeschäft

erfasse - trägt das Berufungsurteil ebensowenig.

Mit Recht rügt die Revision insoweit das vom Berufungsgericht einge-

schlagene Verfahren (§ 278 Abs. 3 ZPO). Sie macht geltend, die Parteien hät-

ten die Frage der Sittenwidrigkeit der Provisionsvereinbarung in dem Rechts-

streit zu keinem Zeitpunkt erörtert. Gegenteiliges läßt sich dem Berufungsurteil

nicht entnehmen. Wurde dieser Punkt von den Parteien aber nicht behandelt,

hätte das Berufungsgericht dem Kläger Gelegenheit geben müssen, zum Vor-

liegen einer Schmiergeldvereinbarung Stellung zu nehmen, ehe es sein Urteil

darauf stützte.

Dazu macht die Revision weiter geltend, im Falle eines gerichtlichen

Hinweises hätte der Kläger vorgetragen, G. T. habe die Vermittlungsprovision

mit der Begründung verlangt, sie habe mit dem Objekt viel Arbeit gehabt und

müsse auch dem Makler etwas abgeben. Der Kläger sei nicht auf den Gedan-

ken gekommen, daß die Mutter den Sohn hintergehen könnte, und habe darauf

vertraut, daß dieser mit der Honorierung der von der Mutter entfalteten Ver-

kaufsbemühungen einverstanden sei.

Auf der Grundlage dieses Vorbringens, von dem für die Revisionsin-

stanz auszugehen ist, liegt keine sittenwidrige Schmiergeldabrede vor. Eine

Provisionszusage ist unter diesem Gesichtspunkt nur dann nichtig, wenn der

Versprechende weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der

Sachwalter diese Vereinbarung seinem Auftraggeber verschweigen will (BGHZ

78, 263, 268; 114, 87, 91, 92; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1990 - IV ZR

187/89, WM 1991, 645, 646).

4. Die zweite Hilfserwägung des Berufungsgerichts - der selbst vorsätz-

lich rechtswidrig handelnde Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er den nur

fahrlässig handelnden Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch nehme - ist

hinfällig, weil nach den Ausführungen oben zu 1. und 3. nicht davon ausge-

gangen werden kann, daß der Kläger "bewußt auf eine zu niedrige Kaufpreis-

beurkundung antrug".

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig (§ 563 ZPO).

Die Revisionserwiderung macht geltend, entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts sei nicht rechtskräftig festgestellt, daß der Kaufvertrag un-

wirksam beurkundet worden sei. Falls die Revisionserwiderung damit die

Pflichtverletzung des Beklagten in Frage stellen will, kann ihr nicht gefolgt wer-

den.

In dem Verfahren 9 O 3741/96 vor dem Landgericht Oldenburg nahm

der Kläger den Verkäufer auf Erfüllung des Kaufvertrages in Anspruch. Die

Klage wurde rechtskräftig abgewiesen, weil der Vertrag nicht wirksam beurkun-

det worden sei. Da dem Beklagten in jenem Verfahren der Streit verkündet war,

kann er mit der Behauptung, es habe doch eine wirksame Beurkundung vor-

gelegen, jetzt nicht mehr gehört werden (§ 74 Abs. 3 ZPO).

IV.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht ent-

scheidungsreif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zunächst wird das Berufungsge-

richt festzustellen haben, ob der Betrag in Höhe von 30.000 DM von dem Klä-

ger als Teil des Kaufpreises oder als Provision für G. T. gedacht war und ob im

erstgenannten Fall die weiteren Voraussetzungen des § 118 BGB vorliegen.

Auch zu einer Schmiergeldabrede stehen Feststellungen aus. Falls das Beru-

fungsgericht danach eine Haftung des Beklagten grundsätzlich bejahen sollte,

wird es sich mit dessen Einwänden befassen müssen, der Kläger habe eine

anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) und er habe gegen

seine Schadensminderungspflicht verstoßen. Schließlich wird das Berufungs-

gericht auch der vom Beklagten bestrittenen Höhe des Schadens nachgehen

müssen.

Kreft Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter