BGH Urteil vom 25.06.2001 – II ZR 38/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 38/99

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

Verkündet am: 25. Juni 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GmbHG §§ 30, 43 Abs. 3; BGB § 276 (Hb), § 826 (Gi)

a) Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet sich nur gegen Geschäfts-

führer, nicht gegen Prokuristen oder sonstige verfügungsbefugte Angestellte

einer GmbH.

b) Ein Prokurist kann jedoch aus positiver Vertragsverletzung seines Anstel-

lungsvertrages haftbar sein, wenn er eine (unter § 30 GmbHG fallende) Aus-

zahlung an einen Gesellschafter entgegen einer Weisung des Geschäftsfüh-

rers vornimmt; ebenso, wenn er ohne dessen Weisung "an ihm vorbei" han-

delt, obwohl er weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er

von dem Leistungsempfänger für unlautere Machenschaften unter Umge-

hung des Geschäftsführers zum (erheblichen) Nachteil der Gesellschaft in

Anspruch genommen wird. Er haftet dagegen nicht, wenn er auf Weisung

oder mit dem erklärten Einverständnis des Geschäftsführers handelt und die

Voraussetzungen einer deliktischen Haftung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB

i.V.m. § 266 StGB, die auch sonst unberührt bleiben, bei ihm nicht vorliegen.

Er haftet entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 3 beschränkt, wenn er ohne Wei-

sung des Geschäftsführers, aber in Befolgung eines Gesellschafterbe-

schlusses gehandelt hat.

BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99 - OLG Karlsruhe

LG Konstanz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,

die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin

Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 14. Januar 1999

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. Januar 1995 eröffneten Konkurs-

verfahren über das Vermögen der S. G. GmbH (im folgenden: Gemein-

schuldnerin). Ihre Alleingesellschafterin ist die - inzwischen ebenfalls in Kon-

kurs befindliche - S. G. H. AG (im folgenden: G. AG) mit Sitz in der

Schweiz. Generalbevollmächtigter beider Gesellschaften war K. Sp.. Die

Beklagte ist seine Tochter. Sie war seit April 1990 bei der Gemeinschuldnerin

angestellt und ab Januar 1993 deren Prokuristin. Daneben studierte sie damals

noch. Am 21. März 1994 unterzeichnete sie - angeblich auf eine mit ihrem Va-

ter als Vertreter der G. AG abgestimmte Weisung des Geschäftsführers

V. der Gemeinschuldnerin - eine Banküberweisung

in Höhe

von

750.000,-- DM, durch die das letzte Bankguthaben der seit Ende 1991 in Mil-

lionenhöhe überschuldeten Gemeinschuldnerin unter der Bezeichnung "Rück-

führung von Darlehen" an die G. AG überwiesen wurde.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Erstattung des

Überweisungsbetrages aus §§ 31 Abs. 6, 43, 64 Abs. 2 GmbHG, aus positiver

Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages sowie aus unerlaubter Handlung

mit dem Vortrag, die Beklagte sei neben ihrem Vater "faktische Geschäftsführe-

rin" der Gemeinschuldnerin gewesen; sie habe deren Konkurs gemeinsam mit

ihm jahrelang verschleppt und die Überweisung im Bewußtsein einer Gläubi-

gerschädigung vorgenommen. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage

stattgegeben, deren Abweisung die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von der Revision nicht

beanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, daß das von

der Gemeinschuldnerin an ihre Alleingesellschafterin zurückgezahlte Darlehen

in Anbetracht der auch schon bei seiner Gewährung vorhandenen Kreditun-

würdigkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte

und deshalb dem Rückzahlungsverbot entsprechend §§ 30, 31 GmbHG unter-

lag (vgl. Senat BGHZ 90, 381, 388 f. u. st. Rspr.). Die kollisionsrechtliche An-

wendbarkeit dieser Grundsätze im Verhältnis zu der in der Schweiz ansässigen

G. AG ergibt sich aus dem Personalstatut der im Inland ansässigen Ge-

meinschuldnerin (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. Bd. I Einleitung

Rdn. 96 m.N.).

II. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte hafte wegen der

Rückzahlung aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages auf

Schadensersatz. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richte sich nicht nur

gegen Geschäftsführer, sondern mittelbar auch gegen jeden, der wirksam über

Gesellschaftsvermögen verfügen könne (unter Hinweis auf Rowedder, GmbHG

3. Aufl. § 30 Rdn. 5). Dagegen habe die Beklagte verstoßen und damit grob

fahrlässig ihre Pflichten als Prokuristin verletzt. Dahinstehen könne, ob sie auf

Anweisung des Geschäftsführers V. und

im Einverständnis mit der

(durch ihren Vater vertretenen) Alleingesellschafterin gehandelt habe, weil die

gegen § 30 GmbHG verstoßende Weisung jedenfalls nicht bindend gewesen

sei.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verbotene

Auszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG - neben der sofortigen Rückzahlungs-

pflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Ge-

sellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG - nur für Geschäftsführer mit der

Maßgabe vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der Ge-

sellschafterversammlung (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit haf-

ten, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit der

überwiegenden Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressa-

ten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterlie-

gende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die Geschäftsfüh-

rer richtet (vgl. Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19;

Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; Meyer/Landrut, GmbHG § 30

Rdn. 7; Ulmer, ZGR 1985, 598, 603; vgl. auch Senat BGHZ 110, 342, 359). Sie

haben dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG,

die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. BGHZ 110, 342, 360;

143, 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als

"öffentliche Pflicht" (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrund

ihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhält-

nisses zur Gesellschaft (BGHZ 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübung

einer entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. BGHZ

104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem

(wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nicht

nur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrund

ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auch

nicht von Mitgeschäftsführern (vgl. Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/92, WM

1994, 1030) oder anderen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Perso-

nen - unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und Handlungsbevoll-

mächtigten (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der passivi-

schen Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt.

Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das Eingreifen

des Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern er

nicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt

(vgl. BGHZ 104, 44).

2. Wie schon die obigen Ausführungen ergeben, ist § 30 GmbHG insbe-

sondere kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger

i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 110, 342, 359), durch dessen vorsätzliche oder

fahrlässige Verletzung sich jeder zu Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermö-

gen Ermächtigte - weit über § 266 StGB hinaus gehend - haftbar machen

könnte. Im Ergebnis genau dies würde aber erreicht, wenn man mit dem Beru-

fungsgericht das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG als Bestandteil der an-

stellungsvertraglichen Pflichten eines jeden zur Verfügung über Gesellschafts-

vermögen Ermächtigten ansähe, was sich auf den Kreis von Prokuristen und

ähnlichen leitenden Angestellten nicht begrenzen ließe, eine Pflicht der be-

treffenden Personen zur Prüfung der Voraussetzungen des § 30 GmbHG im

Einzelfall voraussetzen würde und darauf hinausliefe, daß schon ein mit dem

Zahlungsverkehr beauftragter Kassenangestellter der Gesellschaft, der auf

Weisung des Geschäftsführers eine Auszahlung an einen Gesellschafter vor-

nimmt, in die Gefahr einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung geriete,

soweit er die Unzulässigkeit der Zahlung bei gebotener Prüfung hätte erkennen

können. Derartiges ließe sich - mit oder ohne Beschränkung auf Prokuristen -

entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus dem von ihm herange-

zogenen Senatsurteil BGHZ 93, 146 zur Haftung von Gesellschaftern, die

schuldhaft bei der Veranlassung einer verbotswidrigen Auszahlung an einen

von ihnen mitwirken, nicht folgern. Im übrigen ist der Senat von dieser Recht-

sprechung in seinem - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Urteil

vom 21. Juni 1999 (BGHZ 142, 92 = ZIP 1999, 1352) abgerückt.

3. Angestellte der Gesellschaft unterhalb der Geschäftsleiterebene mit

Einschluß von Prokuristen sind aufgrund ihres Anstellungsvertrages zur Lei-

stung der vereinbarten Dienste verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB) und dabei dem

Direktionsrecht ihrer Arbeitgeberin unterworfen, das für diese von dem Ge-

schäftsführer ausgeübt wird. Im übrigen haben sie in ihrem Aufgabenbereich

die Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie es von ihnen unter Berück-

sichtigung ihrer Stellung im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise ver-

langt werden kann. Danach darf ein Prokurist eine für ihn erkennbar unbegrün-

dete oder zweifelhafte Forderung eines Gesellschaftsgläubigers sicherlich

nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung erfüllen, deren Einverständ-

nis dann grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit ausschließt, zumal, wenn auch der

oder die Gesellschafter einverstanden und über die Forderung dispositionsbe-

fugt sind. Das ist zwar im Bereich des § 30 GmbHG nicht der Fall, wie § 43

Abs. 3 Satz 3 GmbHG zeigt. Eine dagegen verstoßende Auszahlung ist aber

weder rechtsgrundlos noch fällt sie unter § 134 BGB, sondern löst auf gesell-

schaftsrechtlicher Ebene allein die Erstattungspflichten aus § 31 GmbHG und

- bei Verschulden des Geschäftsführers - dessen Schadensersatzverpflichtung

gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG aus (vgl. Senat BGHZ 136, 125). Wohl darf eine

Forderung, soweit und solange deren Erfüllung § 30 GmbHG zuwiderliefe, von

der Gesellschaft nicht erfüllt werden (vgl. Senat aaO); dies zu verhindern ist

aber Sache des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan, und zwar aufgrund

seines Direktionsrechts durch allgemeine oder konkrete Anweisung aus gege-

benem Anlaß auch gegenüber verfügungsbefugten Angestellten der Gesell-

schaft, die dann bei weisungswidrigem Handeln aus diesem Grunde haften,

anderenfalls aber nicht schon durch die schlichte Erfüllung der betreffenden

Forderungen ihre arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft aus

ihrem Anstellungsvertrag verletzen. Insoweit gilt hier nichts anderes als für ge-

mäß § 64 Abs. 2 GmbHG "verbotene" Zahlungen, für die ebenfalls nicht der sie

routinemäßig vornehmende Angestellte, sondern der sie schuldhaft nicht ver-

hindernde Geschäftsführer haftet.

a) Die dargelegten Grundsätze widersprechen nicht dem Urteil des Bun-

desarbeitsgerichts vom 19. Februar 1998 (8 AZR 645/96, NZA 1998, 1051) zu

einem ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführer und

die gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigte Prokuristin einer GmbH bis zu

deren Konkurs Millionenbeträge an verbundene Unternehmen im Ausland

überwiesen hatten. Das Bundesarbeitsgericht ließ ausdrücklich offen, ob die

beklagte Prokuristin, die sich um den Verwendungszweck der von ihr für be-

gründet gehaltenen Zahlungen im einzelnen nicht gekümmert hatte, die Pflich-

ten aus ihrem Anstellungsvertrag verletzt habe, weil ihr etwaiges fahrlässiges

Verhalten gegenüber dem der GmbH gemäß § 31 BGB zuzurechnenden vor-

sätzlichen Handeln des Geschäftsführers bei der Abwägung gemäß § 254 BGB

jedenfalls zurücktrete (krit. Sandmann, NZA 1999, 457). Zumindest die insoweit

einschlägigen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs bei be-

trieblich veranlaßter Tätigkeit (§ 254 BGB; vgl. BAG GS Beschl. v.

27. September 1994 - GS 1/89, NJW 1995, 210), die auch gegenüber leitenden

Angestellten - jedenfalls, soweit sie nicht Geschäftsführer sind (vgl. Sen.Urt. v.

14. März 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824) - eingreifen (vgl. MünchKomm./

Müller-Glöge, BGB 3. Aufl. § 611 Rdn. 464; Otto, ArbuR 1995, 72, 74) und

selbst bei grober Fahrlässigkeit des Haftpflichtigen nicht generell ausgeschlos-

sen sind (Müller-Glöge aaO, Rdn. 465; Otto aaO, S. 75 jew. m.N.), hätte das

Berufungsgericht in vorliegender Sache von seinem Standpunkt aus berück-

sichtigen müssen, was es mit dem Hinweis auf die - überdies nicht verfahrens-

fehlerfrei festgestellte (vgl. unten III.) - grobe Fahrlässigkeit der Beklagten al-

lenfalls rudimentär getan hat, ohne Feststellungen zum Verschuldensgrad des

Geschäftsführers V. zu treffen, der die Beklagte, wovon revisionsrecht-

lich auszugehen ist, zu der Überweisung angewiesen hat. Im Ergebnis kommt

es aber auf § 254 BGB nicht an, wenn der Beklagten schon keine (ihr zure-

chenbare) Verletzung ihrer anstellungsvertraglichen Pflichten zur Last fällt.

b) Ebenso wie Gesellschafter, die ihre Gesellschaft vorsätzlich in einer

gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigen, gemäß § 826 BGB

haften können (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 - II ZR 279/94, ZIP 1996,

637), haften allerdings auch Prokuristen und ähnliche Bevollmächtigte unter

den Voraussetzungen dieser Vorschrift, die unabhängig davon sind, ob das

betreffende Verhalten auch bei bloßer Fahrlässigkeit pflichtwidrig wäre (vgl.

MünchKomm./Mertens, BGB 3. Aufl. § 826 Rdn. 5 m.N.). Weiter kann auch ein

Prokurist einer GmbH u.U. ebenso wie ein Geschäftsführer nach §§ 823 Abs. 2

BGB, 266 StGB haftbar sein (vgl. Schünemann in LK-StGB, 11. Aufl. § 266

Rdn. 129), wenn er unter vorsätzlichem Mißbrauch (vgl. BGHSt 34, 379, 390)

seiner Verfügungsbefugnis (§§ 49, 50 HGB) bewußt an Vermögensverschie-

bungen zu Lasten der GmbH mitwirkt, welche deren wirtschaftliche Existenz

gefährden (BGHSt 35, 333; BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NZG

2000, 307), ihre Insolvenz herbeiführen, wesentlich beschleunigen oder ver-

tiefen (vgl. BGHZ 100, 190, 198; BGH, Beschl. v. 22. Februar 1991

- 3 StR 348/90, BGHR StGB § 266 I Nachteil 25; vgl. auch BAG aaO, NZA

1998, 1051). Zumindest die subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandes

sind im vorliegenden Fall ebensowenig festgestellt wie die des § 826 BGB, der

in Betracht käme, wenn die Beklagte bewußt mit ihrem Vater zusammengewirkt

hätte, der konkursreifen Gemeinschuldnerin die letzte Liquidität zum Nachteil

ihrer (übrigen) Gläubiger zu entziehen, weil dann eine - über den Tatbestand

einer Absichtsanfechtung gemäß §§ 31 Nr. 1 KO, 133 Abs. 1 InsO hinausge-

hende (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 aaO) - Kollusion zwischen beiden

vorläge.

c) Eine Aushöhlung des Kapitalerhaltungsschutzes ist nicht im Hinblick

darauf zu besorgen, daß ein Gesellschafter zum Zwecke verbotener Auszah-

lungen unter Umgehung des Geschäftsführers, dem die Haftung gemäß § 43

Abs. 2, 3 GmbHG droht, einen entsprechender Haftung nicht unterliegenden,

willfährigen Prokuristen, namentlich einen Angehörigen, einschalten oder des-

sen Einstellung veranlassen könnte. Denn wenn dieser weiß oder sich ihm

nach den Umständen aufdrängt, daß er für unlautere Machenschaften unter

Umgehung des Geschäftsführers zum erheblichen Nachteil der Gesellschaft

eingeschaltet werden soll, muß er dies aufgrund seiner anstellungsvertragli-

chen Treupflicht zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitgeberin entweder

ablehnen oder dem Geschäftsführer als Arbeitgebervertreter mitteilen und von

ihm Weisungen einholen

(vgl. MünchKomm./Müller-Glöge aaO, § 611

Rdn. 431, 438 f.). Handelt er diesen Pflichten zuwider, haftet er aus diesem

Grunde wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, der ihm nicht erlaubt,

die über den Geschäftsführer laufenden Kontroll- und Haftungsmechanismen

sehenden Auges zu umgehen. Er wird durch eine Zuwiderhandlung zwar nicht

etwa zum "faktischen" Geschäftsführer; ebenso wie diesem muß ihm aber die

Haftungsbegrenzung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG in entsprechender An-

wendung zugute kommen, wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlus-

ses gehandelt hat.

Erklärt sich dagegen der Geschäftsführer mit der (ihm verbotenen) Aus-

zahlung einverstanden, so haftet dafür dieser, nicht aber der Prokurist

- vorbehaltlich einer etwaigen deliktischen Haftung (vgl. oben b). Die Haftung

des Leistungsempfängers (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bleibt ohnehin unberührt. Mit

diesem Schuldner muß sich die Gesellschaft im übrigen bei Auszahlungen

durch und an einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3

GmbHG) im Ergebnis stets begnügen.

III. Bei Anwendung obiger Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann

das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht hat zum

einen nicht festgestellt, ob die Beklagte auf Weisung des Geschäftsführers

oder in der oben II. 3. c) beschriebenen Weise pflichtwidrig an ihm vorbeige-

handelt hat. Andererseits ist seinen Feststellungen eine Haftung der Beklagten

nach § 826 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB nicht zu entnehmen, zu-

mal es selbst nur von grober Fahrlässigkeit der Beklagten ausgeht. Soweit es

dazu feststellt, der Beklagten sei "unstreitig" die wirtschaftliche Lage der Ge-

meinschuldnerin und damit auch der Umstand bekannt gewesen, daß dieser

mit der Zahlung der letzte den Gläubigern haftende Kapitalbetrag entnommen

worden sei, greift die Revision dies zu Recht im Hinblick auf anderslautenden

Vortrag der Beklagten an. Die Feststellung als unstreitig hat hier keine Tatbe-

standswirkung (§ 314 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM

2000, 2170), weil das Berufungsgericht selbst demgegenüber widersprüchlich

ausführt, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Stellung bei der Gemein-

schuldnerin nicht auf ihre Unkenntnis von deren Gesamtvermögensverhältnis-

sen berufen, was einen entsprechenden Vortrag impliziert.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nach

obigen Grundsätzen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei besteht

Anlaß zu dem Hinweis, daß der Kläger die Beweislast für sämtliche Vorausset-

zungen nicht nur der deliktischen, sondern auch einer etwaigen vertraglichen

Haftung der Beklagten unter Einschluß ihres Verschuldens und des erforderli-

chen Schuldgrades hat, weil im Arbeitsrecht § 282 BGB nicht entsprechend gilt

(vgl. BAG, NJW 1998, 1011; 1999, 1049).

Röhricht

Hesselberger

Henze

Kraemer

Münke