BGH Urteil vom 26.06.2001 – 5 StR 69/01
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 26. Juni 2001 in der Strafsache gegen
wegen Beihilfe zum versuchten Betrug
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Ju-
ni 2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Tepperwien,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause
als beisitzende Richter,
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
als Verteidiger,
Bundesanwalt
Rechtsanwalt
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1.
2.
Die Revision des Angeklagten gegen das
Urteil des Landgerichts Bremen vom 21. Februar 2000
wird verworfen.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft
wird das vorgenannte Urteil dahin geändert, daß der An-
geklagte wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt wird; die
Verwarnung mit Strafvorbehalt entfällt.
3.
Der Angeklagte hat die Kosten beider
Rechtsmittel zu tragen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten der Beihilfe zum versuchten
Betrug schuldig gesprochen, ihn deswegen verwarnt und die Verurteilung zu
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM vorbehalten. Gegen
das Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwalt-
schaft mit der Sachrüge. Der Angeklagte beanstandet darüber hinaus das
Verfahren. Während das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Rechtsfehler
zu seinem Nachteil aufzeigt, hat die Revision der Staatsanwaltschaft, die
vom Generalbundesanwalt vertreten wird, Erfolg.
I.
Gegenstand des Verfahrens ist der Versuch des Angeklagten, einen
Teil des sogenannten Bernsteinzimmers an gutgläubige Erwerber zu veräu-
ßern.
Bei dem Bernsteinzimmer handelt es sich im wesentlichen um wert-
volle Wandtäfelungen aus Bernstein, die König Friedrich Wilhelm I. von
Preußen 1717 dem russischen Zaren Peter I. zum Geschenk gemacht hatte
und die später in der Sommerresidenz der russischen Zarenfamilie, dem
Katharinenpalais in der Nähe von St. Petersburg, eingebaut wurden. Ergänzt
wurden die Bernsteinpaneele durch vier florentinische Steinmosaikbilder aus
verschiedenfarbigem Marmor, die der Kaiser von Österreich der russischen
Zarenfamilie geschenkt hatte. Der Wert eines solchen Bildes beträgt heute
zwischen 300.000 DM und ca. 2 Mio. DM. 1941 wurden die Einzelteile des
Bernsteinzimmers als ”Beutekunst” nach Königsberg transportiert, wo sie
durch Luftangriffe der Alliierten mutmaßlich vernichtet wurden. Eines der
Steinmosaike gelangte jedoch zuvor in den Besitz des Offiziers W
A , der 1941 in der deutschen Wehrmacht Dienst tat und das Mo-
saik entweder selbst entwendet oder in Kenntnis seiner Herkunft von ande-
ren Wehrmachtssoldaten widerrechtlich in Besitz genommen hatte. Er
brachte das Mosaikbild nach Bremen und bewahrte es dort gemeinsam mit
mehreren Fotografien, die Wehrmachtssoldaten vor dem zerstörten Kathari-
nenpalais zeigen, sowie zwei Zeitungsausschnitten aus den 40er Jahren,
auf denen Teile des Bernsteinzimmers abgebildet sind, in einem Sack auf
dem Dachboden seines Hauses auf.
Noch vor dem Tod seines Vaters im Jahr 1978 erfuhr sein Sohn, der
ehemalige Mitbeschuldigte H A , von der unrechtmäßigen Her-
kunft des Bildes. 1995 wandte sich der inzwischen verstorbene H A
an den ihm aus seiner Schulzeit gut bekannten Angeklagten, der als
Rechtsanwalt und Notar tätig ist. Da A wußte, daß sich der Ange-
klagte allgemein für Kunstgegenstände interessierte und über die für den
Verkauf solcher Gegenstände notwendigen kaufmännischen und gesell-
schaftlichen Beziehungen verfügte, bat er ihn, das Mosaik für ihn zu ver-
kaufen. Der Angeklagte erklärte sich dazu bereit, obwohl er die Herkunft des
Bildes alsbald erkannte und spätestens 1996 auch damit rechnete, daß A
angesichts der Begleitumstände der Aufbewahrung des Bildes, ins-
besondere der beiliegenden Fotografien und Zeitungsausschnitte, dieses
nicht gutgläubig nach § 937 Abs. 2 BGB ersessen hatte, ein Käufer mithin
nach § 935 Abs. 1 BGB kein Eigentum an dem Bild erwerben konnte. Um
einen vom Angeklagten mit Recht befürchteten ”großen öffentlichen Wirbel”
zu vermeiden, blieb A , einem gemeinsamen Tatplan entspre-
chend, in der Folgezeit sowohl bei den Bemühungen, unauffällig Kaufinter-
essenten zu gewinnen, als auch bei den Verkaufsverhandlungen als unge-
nannter ”Mr. X” im Hintergrund.
Der Angeklagte ließ sich von ihm das Bild zu treuen Händen aushän-
digen, fertigte Fotografien zwecks späterer Vorlage an Kaufinteressenten,
ließ das Mosaik durch ein ihm bekanntes Ehepaar begutachten und eine
Expertise darüber herstellen, die die Geschichte des Mosaikbildes – unzu-
treffend – in der Weise darstellte, daß der gegenwärtige Besitzer des Bildes
durch Ersitzung gutgläubig Eigentum daran erworben habe. Außerdem fer-
tigte der Angeklagte Vertragsentwürfe, die für beide Vertragsparteien eine
Verschwiegenheitspflicht über den Kauf vorsahen, und bemühte sich unter
Einschaltung einer Bekannten um Kaufinteressenten.
Nachdem über Vertrauenspersonen der Kontakt zu einem Schein-
käufer der Polizei hergestellt worden war, der das Mosaikbild zum Preis von
2 Mio. US-Dollar erwerben sollte, führte der Angeklagte mit diesem in seinen
Kanzleiräumen ein abschließendes Verkaufsgespräch, in dem er wiederum
einen gutgläubigen Erwerb des derzeitigen Besitzers betonte. Nachdem er
das Bild für den vermeintlichen Käufer herbeigeschafft hatte, wurde er –
unter spektakulärer Einbindung der Presse – festgenommen. Letztere hatte
durch die bezahlte Indiskretion zweier als V-Leute der Polizei eingesetzter
ehemaliger Mitarbeiter des Ministeriums für Staatsssicherheit Kenntnis von
der bevorstehenden polizeilichen Maßnahme erhalten und ”unter massiver
Verletzung des Hausrechts des Angeklagten und dessen geschützter Per-
sönlichkeitsrechte” Filmaufnahmen von dem Angeklagten, seinen Kanzlei-
räumen und dem Mosaikbild gefertigt. Diese Aufnahmen wurden in zeitli-
chem Zusammenhang mit dem laufenden Strafverfahren wiederholt in der
Presse veröffentlicht.
II.
Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten greift nicht durch.
gestützte Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Selbst wenn die Behauptung
des Beschwerdeführers zuträfe, die Tür zur Zugangstreppe zum Verhand-
lungssaal sei an einem Sitzungstag nach dem Ende der Dienststunden wäh-
rend der noch stattfindenden Sitzung für Zuhörer verschlossen worden, wäre
die dadurch eingetretene faktische Beschränkung der Öffentlichkeit dem
Vorsitzenden nicht zuzurechnen (BGHR StPO § 338 Nr. 6 – Ortstermin 2;
Zuhörer 4; jeweils m.w.N.). Nach seiner dienstlichen Äußerung ist dem Vor-
sitzenden eine Schließung des Treppenaufgangs während einer laufenden
Verhandlung weder an dem von dem Beschwerdeführer bezeichneten Tag
noch zu einem früheren Zeitpunkt bekannt geworden.
2. Auch die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler aufgezeigt. Insbesondere hat das Landgericht die konkreten
Verkaufsverhandlungen des Angeklagten einschließlich der Täuschung sei-
ner Vertragspartner über die Eigentumsverhältnisse an dem Bild mit Recht
bereits als Versuch und nicht als straflose Vorbereitung eines Betruges an-
gesehen.
III.
Revision der Staatsanwaltschaft
Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der diese zum Schuldspruch
eine Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des versuchten Betruges
– auf diesen Vorwurf ist das Verfahren nach § 154a StPO beschränkt wor-
den – und zum Strafausspruch den Wegfall des Strafvorbehalts anstrebt, ist
dagegen begründet.
1. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten lediglich
wegen Beihilfe darauf gestützt, daß der Angeklagte an die Weisungen sei-
nes Auftraggebers, des ehemaligen Mitbeschuldigten A , gebun-
den gewesen sei. Ein arbeitsteiliges Vorgehen sei nicht erfolgt. Zudem sei
nicht feststellbar, daß dem Angeklagten über sein Anwaltshonorar hinaus
ein grösserer Beuteanteil zugesagt worden sei.
Diese rechtliche Würdigung wird den Grundsätzen nicht gerecht, die
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Abgren-
zung von Mittäterschaft und Beihilfe zu beachten sind. Ob ein Tatbeteiligter
eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten
Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, zu beurteilen (BGHSt
37, 289, 291). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eige-
nen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tat-
herrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft (BGHSt 37, 289,
291), so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom
Willen des Betreffenden abhängen (BGHR StGB § 25 Abs. 2 – Mittäter 13,
18 und Tatinteresse 2). Bei der Gesamtbewertung steht dem Tatrichter zwar
ein weiterer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH StV 1998, 540); diesen hat
das Landgericht hier aber überschritten.
Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den Verkauf
des Steinmosaiks, dessen gegenwärtiger Besitzer wegen der historischen
Herkunft des Bildes unter allen Umständen geheim bleiben sollte, eigenhän-
dig geplant, vorbereitet und schließlich konkret angebahnt. Eigene Vorstel-
lungen oder gar Einflußnahmen des ehemaligen Mitbeschuldigten A
in Bezug auf die Vorgehensweise des Angeklagten sind den Urteils-
gründen nicht zu entnehmen. A hat lediglich das Mosaikbild sowie
die Fotos und Zeitungsabschnitte zum Beleg seiner Herkunft zur Verfügung
gestellt. Lag damit die Tatherrschaft nahezu ausschließlich beim Angeklag-
ten, kommt dem eigenen Tatinteresse als Abgrenzungskriterium allenfalls
eine marginale indizielle Bedeutung zu (für die Tatbeteiligung durch einen
Strohmann vgl. BGHSt 38, 315, 317). Angesichts eines bei einem ange-
strebten Kaufpreis von 2 Mio. US-Dollar beträchtlichen Anwaltshonorars
durfte ein Tatinteresse vom Landgericht zudem nicht allein mit der Begrün-
dung abgelehnt werden, daß die Inaussichtstellung eines Beuteanteils nicht
nachweisbar sei. Vielmehr spricht der Umfang der vom Angeklagten entfal-
teten Aktivitäten deutlich für ein vorhandenes Interesse am Erfolg der Tat,
die nach der Fassung des Betrugstatbestandes zudem auch auf die un-
rechtmäßige Bereicherung eines Dritten, hier des Mandanten und ehemali-
gen Schulkameraden des Angeklagten, A , gerichtet sein kann.
Da insoweit keine neuen Feststellungen zu erwarten sind und der An-
geklagte bereits wegen gemeinschaftlichen versuchten Betruges angeklagt
war, kann der Senat den Schuldspruch entsprechend ändern.
2. Der Rechtsfolgenausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nur teil-
weise stand. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des
Tatrichters; sie unterliegt nur einer begrenzten revisionsgerichtlichen Nach-
prüfung. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist aber dann möglich, wenn die
Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder wenn sich die
Strafe so weit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter
Schuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt,
der dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt ist (BGHSt 29, 319,
320). Angesichts der getroffenen Feststellungen trifft dies hier insoweit zu,
als die der Höhe nach nicht zu beanstandende Strafe lediglich vorbehalten
worden und der Angeklagte verwarnt worden ist.
Für die unterbliebene Verhängung von Freiheitsstrafe sprechen eine
Vielzahl vom Landgericht rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten an-
geführter Umstände in der Person des 63 Jahre alten Angeklagten, der bis-
lang ein untadeliges Leben geführt hat und für den das Strafverfahren mit
einer Reihe außergewöhnlicher persönlicher und – wegen der zu erwarten-
den standesrechtlichen Auswirkungen – auch beruflicher Belastungen ver-
bunden war. Hierzu zählt insbesondere eine Medienberichterstattung auf-
grund von Erkenntnissen, die in rechtlich bedenklicher Weise erworben wur-
den. Auch hat das Landgericht mit Recht von der Strafmilderungsmöglichkeit
der §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht, zumal die Ver-
kaufsbemühungen zu einem relativ frühen Zeitpunkt ins Blickfeld der Ermitt-
lungsbehörden gelangt waren und von ihnen überwacht wurden.
Eine Geldstrafe in Höhe des landgerichtlichen Erkenntnisses wird
dem Unrechtsgehalt der Tat auch dann gerecht, wenn sich die Begehungs-
form – wie dargelegt – rechtlich nicht als Beihilfe, sondern als Mittäter-
schaft darstellt. Da sich das Landgericht ersichtlich an der Untergrenze des
insoweit von der Teilnahmeform unabhängigen Strafrahmens orientieren
wollte, bedarf es – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts –
einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht. Angesichts der
Gesamtumstände des vom Angeklagten beabsichtigten heimlichen Verkaufs
von ”Beutekunst” mit hoher kunstgeschichtlicher und historischer Bedeutung
zu einem Millionenbetrag verbietet jedoch die Verteidigung der Rechtsord-
nung, von einer Verurteilung zu einer Strafe abzusehen (§ 59 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 StGB). Der Strafvorbehalt hat daher keinen Bestand.
Harms Basdorf Tepperwien
Gerhardt Brause