BGH Urteil vom 26.06.2001 – X ZR 231/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 231/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 26. Juni 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB § 328

In die Schutzwirkung eines Vertrages, durch den eine Behörde im Rahmen der

ihr im öffentlichen Interesse obliegenden Verwaltungsaufgaben einen Sachver-

ständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt, ist der von der da-

durch vorbereiteten Verwaltungsentscheidung möglicherweise betroffene Dritte

nicht ohne weiteres einbezogen.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter

Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-

Beck

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 20. Mai 1999 verkündete Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf

Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz.

Die Klägerin ist das zentrale Unternehmen der sogenannten "G.

G."

und

Mehrheitsaktionärin

der

S.

AG.

Die

S.-B.,

ein teilkonzessioniertes Kreditinstitut, beantragte am 11. Dezember 1992 beim

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAK) eine Vollbankerlaubnis; über

diesen Antrag war zur Zeit der letzten Tatsacheninstanz noch nicht abschlie-

ßend entschieden.

Das BAK ordnete gegenüber der S.-B. eine Prüfung nach

§ 44 Kreditwesengesetz - KWG - und gegenüber der Klägerin eine Sonder-

prüfung gemäß § 44 b KWG an. Mit der Sonderprüfung beauftragte das BAK

die

frühere Beklagte

(im

folgenden weiterhin Beklagte), die C.

AG, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die

inzwischen auf die

Beklagte verschmolzen wurde. Diese legte einen Prüfbericht vor, der sich unter

anderem mit einem von der Klägerin angebotenen Vermögensanlagemodell,

dem sogenannten P.-System, befaßt. Die Klägerin ist der Auffassung, der

Beklagten seien bei ihrer Berechnung zu dem P.-System drei krasse Fehler

unterlaufen, für die die Beklagte ihr einzustehen habe. Infolge des falschen

Gutachtens sei ihr, der Klägerin, ein noch nicht bezifferbarer Schaden entstan-

den, weil das BAK auf der Grundlage dieses Gutachtens der S.-B.

die Vollbankerlaubnis noch nicht erteilt habe. Die Klägerin verlangt mit ihrer

Klage die Feststellung, daß die Beklagte ihr zum Ersatz aller Schäden ver-

pflichtet sei, die ihr aus der Aufstellung oder Verbreitung der im einzelnen wie-

dergegebenen falschen Behauptungen im Prüfbericht entstanden seien oder

noch entstünden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten: Ihre Berechnungen seien nicht

falsch. Die angebliche Fehlerhaftigkeit des Gutachtens sei ihr im übrigen auch

nicht zuzurechnen, weil das BAK eine eigene Entscheidung zu treffen habe, zu

deren Vorbereitung die eigenverantwortliche Prüfung des Gutachtens durch

das BAK gehöre. Das BAK habe nicht ihre Stellungnahme zum Anlaß für die

Verweigerung der Vollbankerlaubnis genommen. Zumindest sei ihre Beurtei-

lung des P.-Systems nicht der einzige Grund gewesen; schon aus formalen

Grün-

den habe die Erlaubnis nicht erteilt werden können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb ohne

Erfolg.

Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Entscheidung nach ihren

Schlußanträgen in der Berufungsinstanz, hilfsweise die Aufhebung des Beru-

fungsurteils und die Zurückverweisung der Sache zu anderweiter Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das

Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte

auf vertraglicher oder deliktischer Grundlage verneint.

I. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß zwischen den

Parteien unmittelbare vertragliche Beziehungen nicht zustande gekommen

sind. Es sei hierfür unerheblich, ob sich die Klägerin der Sonderprüfung nach

§ 44 b KWG freiwillig unterzogen habe; entscheidend sei, daß das BAK und

nicht die Klägerin der Beklagten den Prüfungsauftrag erteilt habe. Die Ver-

pflichtung der Klägerin, die Kosten für dieses Gutachten zu tragen, ergebe sich

aus § 51 Abs. 3 KWG; die Klägerin werde nicht dadurch zum Auftraggeber der

Beklagten, daß sie die Kosten unmittelbar an die Beklagte gezahlt habe. Diese

Handhabung diene der Vereinfachung der Kostenerstattung nach § 51 Abs. 3

KWG, die Kostenpflicht bestehe weiterhin gegenüber dem BAK und nicht ge-

genüber demjenigen, der den Prüfungsauftrag des BAK ausführe.

Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar. Die von der Revision in der

mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Bedenken gegen dieses Ergebnis, die

sie darauf gestützt hat, daß die Klägerin sich freiwillig der Prüfung unterzogen

habe, sind nicht begründet. Für die Frage, wer Vertragspartner der Beklagten

geworden ist, kommt es ausschließlich darauf an, wer ihr den Prüfungsauftrag

erteilt hat. Dies war aber das BAK. Ein - weiterer - Vertragschluß zwischen der

Klägerin und der Beklagten würde deren übereinstimmende Willenserklärun-

gen voraussetzen. Es genügt dazu nicht, daß die Klägerin mit der Prüfung ein-

verstanden war.

2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, vertragliche Ansprü-

che der Klägerin scheiterten auch daran, daß die Beklagte nicht auf privat-

rechtlicher Grundlage tätig geworden sei, sondern auf öffentlich-rechtlicher

Grundlage, weil sich das BAK als Behörde im formalen Verwaltungsverfahren

zur Erfüllung hoheitlicher, im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben eines

Sachverständigen bedient habe. Für die Haftung des Sachverständigen in ei-

nem behördlichen Verfahren gelte nichts anderes als für die Haftung des ge-

richtlichen Sachverständigen: Er hafte nur aus Deliktsrecht für Fehler seines

Gutachtens.

Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht die Regeln über die Haf-

tung des gerichtlichen Sachverständigen auf den Streitfall übertragen hat.

Auf die Beurteilung dieser Frage kommt es für die Entscheidung des

Rechtsstreits letztlich nicht an, denn auch wenn davon auszugehen wäre, daß

die Beklagte aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages mit dem BAK tätig ge-

worden ist, könnte die Klägerin aus diesem Vertrag nur dann Rechte herleiten,

wenn sie als Dritte in die Schutzwirkung dieses Vertrages einbezogen wäre.

Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht vertragliche Beziehungen

zwischen den Parteien unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwir-

kung für Dritte verneint.

Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Ver-

trag mit Schutzwirkung für Dritte waren Fallgestaltungen, in denen einem Ver-

tragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm

gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht

hatte in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausange-

stellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer

Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten hatten, im

Rahmen dieses Werkvertrages einen vertraglichen Schadensersatzanspruch

zuerkannt (vgl. RGZ 91, 21, 24; 102, 231 f.; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Der

Kreis der in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Dritten wird nach

dieser Rechtsprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten

des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Ver-

tragspartner beschränken, sondern, für den Schuldner erkennbar, ebenso sol-

che Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge

schuldet. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn zwischen Gläubiger und

Drittem eine Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag - ein famili-

enrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis - besteht

(BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96; 56, 269, 273). Dieses Innenverhältnis zwischen

Gläubiger und Drittem führt zur Einbeziehung in die Schutzwirkung des Vertra-

ges, nicht das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (BGHZ 51, 91,

96). Voraussetzung ist allerdings ferner, daß der Dritte bestimmungsgemäß mit

der vom Schuldner zu erbringenden Leistung in Berührung kommt und ihn

Verletzungen von Schutzpflichten durch den Schuldner ebenso treffen können

wie den Gläubiger selbst (BGHZ 49, 350, 354; 61, 227, 234; 70, 327, 329).

In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkun-

gen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte ein-

bezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interes-

se hat und wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem

Interesse Rechnung getragen werden sollte, und die Parteien den Willen hat-

ten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen

(BGHZ 138, 257, 261; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987,

1758, 1759).

Eine stillschweigende Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich

eines Vertrages hat die Rechtsprechung insbesondere bei Verträgen ange-

nommen, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über besondere,

vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, wie z.B. ein öffentlich-bestellter

Sachverständiger, ein Wirtschaftsprüfer oder ein Steuerberater, ein Gutachten

bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (BGH, Urt. v.

02.11.1984 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355; Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88,

NJW-RR 1989, 696; BGHZ 127, 378, 380; Sen.Urt. v. 13.11.1997

- X ZR 144/94, NJW 1998, 1059; BGHZ 138, 257, 261). In die Schutzwirkung

eines Vertrages über die Erstattung eines Gutachtens durch einen öffentlich-

bestellten Sachverständigen zum Wert eines Grundstücks sind danach alle

diejenigen einbezogen, denen das Gutachten nach seinem erkennbaren Zweck

für Entscheidungen über Vermögensdispositionen vorgelegt werden soll. Das

besondere Vertrauen, das dem Gutachten eines öffentlich-bestellten Sachver-

ständigen im Geschäftsverkehr beigemessen wird, beruht auf der begründeten

Erwartung, daß dieser das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen er-

stellt und dafür Dritten gegenüber einsteht. Entsprechend dem Zweck des Gut-

achtens, dem Dritten gegenüber Vertrauen zu erwecken und Beweiskraft zu

besitzen, steht eine Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und des

Dritten dessen Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages nicht entge-

gen (Sen.Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/97, NJW 1998, 1059, 1060).

Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch von der vorgenannten

Fallgestaltung in einem wesentlichen Punkt, nämlich darin, daß der Prüfbericht

der Beklagten der Klägerin nicht als Entscheidungsgrundlage für Vermögens-

dispositionen dienen sollte, sondern allein - wie das Berufungsgericht zutref-

fend herausgestellt hat - Grundlage für das weitere behördliche Vorgehen des

BAK sein sollte.

Die Anordnung der Sonderprüfung nach § 44 b KWG geschieht im

Rahmen der im öffentlichen Interesse bestehenden Aufsicht des BAK über die

dem Kreditwesengesetz unterstellten Kreditinstitute. Das BAK nimmt die Auf-

sicht über die Kreditinstitute gemäß § 6 KWG allein im öffentlichen Interesse

wahr und hat im Rahmen der Aufsicht Mißständen im Kreditwesen entgegen-

zuwirken, die die Sicherheit der den Kreditinstituten anvertrauten Vermögens-

werte gefährden, die ordnungsgemäße Durchführung der Bankgeschäfte be-

einträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen

können. Zur Durchführung dieser Aufgaben hat das BAK gemäß § 8 Abs. 1 in

Verbindung mit §§ 44, 44 b KWG die Beklagte mit der Durchführung der Son-

derprüfung beauftragt. Bedient sich das BAK bei der Durchführung seiner Auf-

gaben nach § 8 Abs. 1 KWG anderer Personen oder Einrichtungen, so sind

diese Hilfsorgane des BAK (vgl. Beck/Samm, KWG, § 8 Rdn. 7 u. 11). Durch

die §§ 44, 44 b KWG werden den mit der Prüfung beauftragten Wirtschafts-

prüfern Auskunfts- und Prüfungsbefugnisse eingeräumt, wobei der Prüfungs-

umfang und der Prüfungsgegenstand durch das BAK im einzelnen festzulegen

sind (Beck/Samm, aaO, § 44 Rdn. 79). Die Beklagte ist daher unmittelbar in

Erfüllung von Aufgaben tätig geworden, die dem BAK obliegende Verwaltungs-

aufgaben sind. Sie sollte den entscheidungserheblichen Sachverhalt im Rah-

men einer Sonderprüfung ermitteln. Das BAK hätte bei entsprechend vorhan-

dener Personalkapazität diese Aufgabe auch selbst durch eigene Mitarbeiter

erledigen können. Durch diese Form der Sachverhaltsaufklärung ist von dem

von der Beklagten erstellten Gutachten nicht im Sinne der oben dargestellten

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gegenüber einem Dritten Gebrauch

gemacht worden.

Der vorliegende Sachverhalt unterfällt danach keiner der Fallgruppen, in

denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bisher ein Vertrag

mit Schutzwirkung für Dritte angenommen worden ist. Es ergibt sich insbeson-

dere nicht aus Zweck und Inhalt des Vertrages zwischen dem BAK und der Be-

klagten, daß die Parteien dieses Vertrages den Willen hatten, die Klägerin in

die vertraglichen Schutzpflichten einzubeziehen. Es liegt bei einem zur Vorbe-

reitung einer behördlichen Entscheidung eingeholten Gutachten, das den ent-

scheidungserheblichen Sachverhalt aufklären soll, auch die Annahme fern, daß

in den Vertrag zwischen der Behörde und dem Gutachter über die vorzuneh-

mende Prüfung nach dem Parteienwillen derjenige als Dritter einbezogen wer-

den sollte, der durch die Aufsichtsmaßnahmen der Behörde betroffen ist. Es ist

deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht

eine ergänzende Vertragsauslegung in diesem Sinne gemäß § 157 ZPO nicht

vorgenommen hat. Hierzu hatte das Berufungsgericht auch nicht unter Berück-

sichtigung des Vorbringens der Klägerin Anlaß, sie habe sich freiwillig der an-

geordneten Sonderprüfung unterzogen, denn die Freiwilligkeit ändert nichts am

Charakter der Prüfung und führt nicht dazu, daß derjenige, der sich mit der

Prüfung einverstanden erklärt, nur wegen dieses Einverständnisses nach dem

Willen der Vertragsparteien in die Schutzwirkung ihres Vertrages einbezogen

wäre. Hierfür ist auch die Bezahlung der Kosten, die durch die Begutachtung

entstanden sind, kein Anhaltspunkt, denn der unmittelbare Ausgleich der Ko-

sten durch die Klägerin diente der Vereinfachung der Kostenerstattung und

änderte nichts daran, daß die Kostenpflicht der Klägerin gegenüber dem BAK

und nicht gegenüber der Beklagten bestand.

Der Senat hat keinen Anlaß gesehen, über die bisherige Rechtspre-

chung hinausgehend den Kreis der in vertragliche Schutzpflichten einbezoge-

nen Dritten zu erweitern. Hierzu bestünde dann ein Bedürfnis, wenn der Dritte

sonst nicht hinreichend geschützt wäre (BGHZ 70, 327, 329; 129, 138, 169). Es

ist nicht zu verkennen, daß die Klägerin keine anderweitigen vertraglichen An-

sprüche hat. Dies wäre indessen auch dann nicht der Fall, wenn das BAK

selbst die Prüfung vorgenommen hätte. Auch dann hätte der Klägerin kein ver-

traglicher Anspruch zugestanden, sie wäre vielmehr - wie auch jetzt - gegen ein

Handeln oder Unterlassen des BAK auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsbe-

helfe verwiesen gewesen und wegen eventueller Schadensersatzansprüche

auf die gegenüber dem Staat in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.

Der Klägerin wegen der Zuziehung der Beklagten durch das BAK weitere An-

sprüche gegen einen weiteren Anspruchsgegner zuzubilligen, gebietet insbe-

sondere der für die bisherige Rechtsprechung zum Gutachtervertrag maßgebli-

che Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht, denn der mit der Vornahme

einer Sonderprüfung vom BAK beauftragte Sachverständige nimmt solches

Vertrauen desjenigen, der durch die Aufsichtsmaßnahme des BAK betroffen ist,

nicht in Anspruch; es liegen auch im vorliegenden Fall keine objektiven Um-

stände vor, aus denen entnommen werden konnte, daß das Gutachten auch

als Entscheidungsgrundlage für die Klägerin als von Aufsichtsmaßnahmen des

BAK betroffene Dritte dienen sollte.

Da das Berufungsgericht mithin rechtsfehlerfrei die Einbeziehung der

Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages zwischen dem BAK und der Be-

klagten verneint hat, kommen vertragliche Ansprüche der Klägerin nicht in Be-

tracht.

II. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht Schadensersatzansprüche

der Klägerin auf deliktischer Grundlage verneint. Dabei kann dahinstehen, ob

solche Schadensersatzansprüche schon deshalb ausscheiden, weil der Kläge-

rin Schadensersatz nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 BGB in Ver-

bindung mit Art. 34 GG zustünde, wenn der Prüfbericht fahrlässig fehlerhaft

erstellt worden wäre. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofes (BGHZ 121, 161) kommt es dabei auf den Charakter der Aufgabe an, die

auf privatrechtlicher Grundlage durch einen von einer Behörde herangezoge-

nen Unternehmer wahrgenommen wird. Je stärker der hoheitliche Charakter

der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der

übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen

Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist,

desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen

(BGHZ 121, 161, 165, 166).

Letztlich kann diese Frage offenbleiben, denn das Berufungsgericht hat

zu Recht eine Haftung aus §§ 823 Abs. 1, 826 BGB verneint.

Zu Unrecht nimmt die Revision an, daß in das Recht am eingerichteten

und ausgeübten Gewerbebetrieb als "sonstiges Recht" eingegriffen worden sei.

Die Erstellung eines Prüfberichts für eine Behörde, der dieser als Ent-

scheidungsgrundlage für etwaige Maßnahmen dienen soll, erfüllt nicht die An-

forderungen, die an einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Ge-

werbebetrieb zu stellen sind. Erforderlich ist dafür ein betriebsbezogener Ein-

griff, d.h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Stoßrichtung gegen den

betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit

richtet (BGHZ 138, 311, 317; BGH, Urt. v. 29.01.1985 - VI ZR 130/83, NJW

1985, 1620). Das Gutachten, von dem unmittelbare Auswirkungen nicht ausge-

hen, sondern das lediglich Grundlage für eventuelle Maßnahmen des BAK ist,

ist noch kein in diesem Sinne betriebsbezogener Eingriff.

Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB läßt sich auch nicht

aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesverfassungs-

gerichts vom 11. Oktober 1978 (NJW 1979, 305) herleiten, mit der das Bun-

desverfassungsgericht das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18. Dezember

1973 (BGHZ 62, 54) aufgehoben hat. Mit dieser Entscheidung hat das Bundes-

verfassungsgericht den Kreis der durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten

Rechtsgüter nicht erweitert; für reine Vermögensschäden, wie sie von der Klä-

gerin geltend gemacht werden, die nicht in den Anwendungsbereich des § 823

Abs. 1 BGB fallen, kommt der Entscheidung keine Bedeutung zu.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatz-

anspruch nach § 826 BGB verneint. Allein die Erstattung eines fehlerhaften

Gutachtens oder Prüfberichts reicht nicht aus, dieses Verhalten als Verstoß

gegen die guten Sitten zu bewerten. Erforderlich wäre vielmehr, daß der Gut-

achter leichtfertig oder gewissenlos gehandelt hätte (BGH, Urt. v. 24.09.1991

- VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283). Umstände, die für ein solches leicht-

fertiges oder gewissenloses Verhalten sprechen könnten, hat das Berufungs-

gericht nicht festgestellt. Von der Revision werden insoweit auch keine

Rechtsfehler gerügt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rogge

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck