BGH Urteile vom 05.07.2001 – VII ZR 201/99
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 5. Juli 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel,
Dr. Kuffer und Dr. Kniffka
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivil-
kammer des Landgerichts Potsdam vom 23. September 1998 ein-
schließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie das
Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesge-
richts vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die Widerklage
in Höhe von 64.707,11 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen und die
Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelver-
fahren, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über eine
Doppelhaushälfte. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restlichen
Werklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der Beklagte
hat in Höhe von 136.885,90 DM Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt er
Mehrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatz
vor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung.
Das Landgericht hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ver-
handlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichenden
Vortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. Zugleich
hat es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten auf
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, son-
dern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkün-
det. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zu-
rückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als
die Widerklage in Höhe von 64.707,11 DM ohne Erfolg geblieben ist.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt insoweit
zur Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwei-
sung der Sache an das Landgericht.
I.
Das Berufungsgericht hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe der
Beklagte auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Scha-
densersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB.
Diesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz der
Höhe nach nicht schlüssig dargelegt.
II.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur Wider-
klage hat der Beklagte in Höhe von 64.707,11 DM schlüssig vorgetragen.
1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den Vertrag
zu Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die An-
sprüche wegen der Mehrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mängel-
beseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kün-
digung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte,
vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die Arbei-
ten wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Ur-
teil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, ZfBR 2000, 479, 480 = BauR 2000,
1479 = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungen
des § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden,
welche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelbe-
seitigung oder Fertigstellung entstanden sind.
2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von
64.707,11 DM begründet. Die schlüssig dargestellten Kosten der Fertigstel-
lung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagten
betragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur
258.318,83 DM, sondern insgesamt 323.171,07 DM. Dem steht ein hypotheti-
scher Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin in Höhe
von lediglich 258.463,96 DM gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlich zu den
vom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene Gegenüberstel-
lung einzustellen:
a) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für die
Erstellung der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von
15.038,61 DM. Zu den Leistungen, die die G. GmbH aufgrund verschiedener
Nachtragsangebote in Höhe von netto insgesamt 1.443,68 DM abgerechnet
hat, vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung der
Klägerin.
Insoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 15.481,75 DM, also zu-
sätzlich 443,14 DM brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht das
Übergehen schlüssigen Beklagtenvortrages zur Position 1 zum Baustellenpro-
tokoll vom 21. Mai 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur Ergänzung
zu tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf ein
Gutachten des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragen
und hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen.
b) Von den Rechnungen des Sägewerks M. zu restlichen Dacharbeiten
stellt das Berufungsgericht nur 9.471,31 DM in die Abrechnung ein. Für das
Steildach auf der Garage könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetrag von
9.491,71 DM geltend machen, sondern nur die ausweislich des von ihm vor-
gelegten Sachverständigengutachtens De. für das unstreitig geschuldete
Flachdach erforderlichen 5.665,55 DM brutto. Mangels nachvollziehbaren Vor-
trages zur Leistung seien auch die gemäß Nachtragsangebot vom 20. Oktober
1996 netto berechneten 652,17 DM abzuziehen.
Auch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. Als
schlüssig vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 14.367,26 DM.
(1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen,
ein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für das
Steildach berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genug
erkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur ab-
soluten Höhe der für die Erstellung des Dachs erforderlichen Kosten nicht zu-
eigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf Erstattung
der ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellen
sind brutto 4.145,95 DM.
(2) Zum Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision zu-
treffend das Übergehen von Beklagtenvortrag. Der Beklagte hatte in erster In-
stanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten an
der Traufe ging, und das Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 als Anlage
B 14 vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug ge-
nommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 750 DM.
c) Die Kosten für das Verputzen der Garageninnenwände stellt das Be-
rufungsgericht in Höhe von 2.114,38 DM in die Abrechnung ein. Die Revision
weist zu Recht darauf hin, daß zusätzlich der Sicherheitseinbehalt in Höhe von
111,28 DM, insgesamt also für diese Arbeiten ein Aufwand in Höhe von
2.225,66 DM zu berücksichtigen ist.
d) Die Kosten für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigt das
Berufungsgericht nur in Höhe von 603,18 DM. Die von der Klägerin in ihrer
Rechnung
für
fehlende Heizungsarbeiten abgezogene Summe von
10.052,06 DM könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und Ge-
winn enthalte.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider Be-
träge in Höhe von 9.448,88 DM ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen.
Auch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den Heizungsarbeiten be-
auftragte Unternehmer berechnete ihm Fixkosten- und Gewinnanteile. Die
Ausführungen der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im Hei-
zungsbereich und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß auf
den Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Die Tatsache, daß die
Klägerin für die restlichen Heizungsarbeiten keinen Werklohn erhalten hat,
bleibt für die Ermittlung der dem Beklagten entstandenen Mehrkosten außer
Betracht. Denn Vergleichsgröße ist der Betrag, den der Beklagte bei vollstän-
diger und ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hätte
zahlen müssen.
e) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berück-
sichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige Sani-
tärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über diese
Sonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. Die
ihm berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig.
Die Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksich-
tigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten in
ihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 3.701,75 DM.
f) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachten
Betrag von 1.588,90 DM hat das Berufungsgericht mit der Begründung unbe-
rücksichtigt gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb of-
fen bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesen
seien.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte behauptet
hat, im Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß diese Ar-
beit zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörte, ist mangels ge-
genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revision zugunsten
des Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insgesamt zu be-
rücksichtigen.
g) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur den
anerkannten Teilbetrag von 437 DM. Der Vortrag des Beklagten, er habe die
vertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht er-
heblichen Beklagtenvortrag übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von
630,84 DM ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 193,84 DM in
die Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baube-
schreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenster
mit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbH
weist Küchenfenster in "Kunststoff, Farbe weiß, 2-fach-Isolierverglasung" aus.
h) Das Berufungsgericht berücksichtigt keinen Anteil an den Kosten für
die Sachverständigengutachten Pl. und Me. Der Beklagte mache nicht geltend,
daß die zwei zuvor von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachten
unbrauchbar gewesen seien.
Der vom Beklagten geltend gemachte Betrag von 1.379,50 DM ist insge-
samt zu berücksichtigen, auch der Anteil von 406 DM für die beiden genannten
Gutachten. Die Revision weist ausreichenden Vortrag zu den Mängeln des von
der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens Dr. Be. nach.
i) Das Berufungsgericht läßt den auf 464,13 DM bezifferten Aufwand des
Beklagten für Besprechungen mit Bauhandwerkern, Sachverständigen etc. un-
berücksichtigt. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer Begrün-
dung dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch Dritte be-
ruhe.
Die Revision hat in Höhe von 414,96 DM Erfolg. Das Berufungsgericht
stellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche Einordnung
ergab sich ohne weiteres aus den als Anlage B 60 vorgelegten Belegen. Der
Beklagte hat seine Tätigkeit ausreichend dargestellt. Es bedurfte keiner nähe-
ren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn die Klägerin
das Haus vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. Abzuziehen ist lediglich
der auf den Beklagten entfallende Anteil von 1/6 am Aufwand von 295 DM für
eine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klägerin unter-
nommene Flugreise; das entspricht 49,17 DM.
j) Kosten für Bauenergie u.ä. berücksichtigt das Berufungsgericht in Hö-
he von 174,41 DM; Wasserkosten in Höhe von 144,14 DM zieht es mit der Be-
gründung ab, die vorgelegte Rechnung sei nicht an den Beklagten gerichtet.
Der Abzug ist nicht gerechtfertigt. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß
das Berufungsgericht Beklagtenvortrag zum Abschluß einer Kostenübernah-
mevereinbarung mit dem Mitbauherrn Ko. übergangen hat.
k) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen Schadenser-
satzbetrag von 843,37 DM für die infolge Bauverzögerung angefallene Ent-
schädigung eines Küchenstudios. Den als streitig angesehenen Restbetrag
von 3.003,40 DM zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur alleini-
gen Ursächlichkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für die-
sen Verzögerungsschaden.
Der geltend gemachte Betrag von 3.846,77 DM ist insgesamt zu berück-
sichtigen. Ausweislich des landgerichtlichen Urteils war der Betrag von
3.003,40 DM nicht mehr streitig. Der Restbetrag von 843,37 DM ist streitig ge-
blieben, jedoch schlüssig vorgetragen und dementsprechend zu berücksichti-
gen, wie es das Berufungsgericht aus anderen Gründen bereits getan hat. Ein
Fehlverhalten Dritter, auch der Personen, die der Geschädigte zur Abwicklung
und Beseitigung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den Zurechnungszu-
sammenhang regelmäßig nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Klä-
gerin zum vereinbarten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der Kü-
che geschaffen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt wor-
den.
l) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälfte kündi-
gungsbedingt wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten kön-
nen. Das Berufungsgericht läßt die für den Mietausfall geltend gemachte Ge-
samtforderung in Höhe von 40.500 DM mit der Begründung unberücksichtigt,
die pauschale Behauptung, er hätte das Haus bei vertragsgemäßer Fertigstel-
lung sofort für 1.500 DM vermieten können, reiche nicht aus; außerdem beruhe
die Fertigstellungsverzögerung von 21 Monaten bei einer vereinbarten Bauzeit
von 8 Monaten nicht allein auf dem Verhalten der Klägerin.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachte
Schadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hat
auch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. Der
Beklagte mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren Vortrag
halten. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der “alleini-
gen” Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der Be-
klagte erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende Ersatzunternehmer
beauftragt hätte, stellt das Berufungsgericht nicht fest.
III.
Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache ist
an das Landgericht zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäß
§ 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durch
das Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO).
sentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletzt
ihre Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor der
mündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, der
Partei keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antrag
auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. BGH,
Urteile vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371 f; vom
8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N.). Dieses
Verfahren hat das Landgericht gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags des
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht wie-
der eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des Landgerichts,
der Prozeßbevollmächtigte habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nicht
nachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht.
Thode Hausmann Wie-
bel
Kuffer Kniffka