BGH Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 164/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 20. April 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 2

Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B

umfaßt die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel

des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind.

VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2

a) Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuß oder auf Ersatz der

Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wenn

der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (An-

schluß an BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, ZfBR 1998, 31 =

BauR 1997, 1027).

b) Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des

Werkes, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertrags-

gemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen.

BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 11. März 1999 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 15.930 DM. Der

Beklagte rechnet mit Schadensersatzforderungen in Höhe der Klageforderung

auf und verlangt mit der Widerklage weiteren Schadensersatz in Höhe von

4.068,78 DM sowie den Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von

45.828,97 DM nebst Zinsen.

II.

1. Im Jahre 1992 ließ der Beklagte ein größeres Anwesen in M. sanie-

ren. Mit den Außenputzarbeiten beauftragte der Beklagte den Kläger. Der Klä-

ger verpflichtete sich, Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen,

die bei der Herstellung seines Gewerkes entstehen würden. Die VOB/B wurde

vereinbart. Nachdem die Dachdecker- und Malerarbeiten fertiggestellt waren,

führte der Kläger sein Gewerk im Mai 1992 aus. Die erbrachte Leistung stellte

er dem Beklagten mit 27.930 DM in Rechnung. Der Beklagte zahlte einen Teil-

betrag von 12.000 DM. Er weigerte sich unter Hinweis auf Mängel der Arbeiten

des Klägers, das Werk abzunehmen und den Restwerklohn zu zahlen. Der

Kläger bestritt seine Verantwortlichkeit für die Mängel und verweigerte die

Nachbesserung, zu der er von dem Beklagten aufgefordert worden war.

2. Der Beklagte hat behauptet, er habe 17.787,78 DM für die Beseiti-

gung der Verschmutzung an anderen Gewerken aufbringen müssen, die der

Kläger bei der Ausführung der Außenputzarbeiten verursacht habe. Außerdem

habe er für ein Gutachten der Landesgewerbeanstalt B. über die Arbeiten des

Klägers, das er zur Prozeßvorbereitung habe erstatten lassen, eine Vergütung

in Höhe von 2.210,92 DM bezahlt. Mit den ihm seiner Ansicht nach zustehen-

den Ersatzansprüchen hat der Beklagte gegenüber der Restwerklohnforderung

aufgerechnet.

3. Mit seiner Widerklage hat der Beklagte den nach der Aufrechnung

verbleibenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.068,78 DM sowie einen

Anspruch auf einen Kostenvorschuß für die Neuherstellung des nach seinem

Vortrag mangelhaften Putzes in Höhe von 45.828,97 DM verlangt. In der Be-

rufungsinstanz hat der Beklagte statt des Kostenvorschusses die Erstattung

der Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe gefordert.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe

von 4.068,78 DM stattgegeben. Hinsichtlich des in erster Instanz mit der Wi-

derklage verlangten Kostenvorschusses hat es ein Grundurteil zu Lasten des

Klägers erlassen.

Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 13.719,08 DM nebst

Zinsen stattgegeben und die Klage im übrigen sowie die Widerklage abgewie-

sen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er erstrebt die

Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage.

I.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Werklohnanspruch ohne Begründung

als fällig behandelt, obwohl das Werk nicht abgenommen worden ist.

2. Die vom Berufungsgericht unterstellte Fälligkeit der Forderung ohne

Abnahme ist nicht zu beanstanden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(Urteil vom

23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549 = BauR 1979, 152) wird

der Werklohn des Auftragnehmers auch ohne Abnahme fällig, wenn der Auf-

tragnehmer die ursprünglich vom Auftraggeber geforderte Nachbesserung ab-

gelehnt hat und der Auftraggeber nicht mehr Mangelbeseitigung, sondern

Schadensersatz verlangt. Unter diesen Voraussetzungen sind die der er-

brachten Bauleistung entsprechenden Vergütungen des Auftragnehmers und

der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers endgültig abzurechnen.

Die Voraussetzungen der Abrechnung des Vertragsverhältnisses nach

diesen Grundsätzen lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Forderung auf Erstattung der Kosten für

die Beseitigung der Verunreinigungen an anderen Gewerken, die nach dem

Sachvortrag des Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist,

bei der Ausführung der Außenputzarbeiten entstanden sein sollen, und die Er-

stattung der Kosten für die Erneuerung des Putzes mit folgenden Erwägungen

als unbegründet erachtet:

Der Beklagte könne die Kosten für die Beseitigung der Verunreinigun-

gen an den anderen Gewerken und für die Neuherstellung des Putzes nicht

verlangen, weil die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3

Abs. 2 VOB/B nicht gegeben seien.

a) Die Aufwendungen für die Neuherstellung des Putzes und für die Be-

seitigung der Verunreinigungen seien Kosten der Mängelbeseitigung. Auf die

Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen sei § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B

nicht anwendbar, weil es sich nicht um Kosten für die Beseitigung von Man-

gelfolgeschäden handele. Da der Kläger sich vertraglich verpflichtet habe, et-

waige Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen, gehöre die Be-

seitigung der Verunreinigungen zu dem geschuldeten Werkerfolg des Klägers.

b) Die Erstattung der Fremdnachbesserungskosten könne der Beklagte

nicht verlangen, weil er dem Kläger nicht vor der Durchführung der

Fremdnachbesserung den Auftrag entzogen habe. Die Entziehung des Auf-

trags sei auch dann erforderlich, wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung

verweigere und den Werklohn verlange.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand.

a) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten sowohl

für die Beseitigung der Verunreinigungen als auch für die Neuherstellung des

Putzes zu. Für die Revision ist zugunsten des Beklagten zu unterstellen, daß

die Beseitigung der Mängel am Putz nur im Wege der Neuherstellung möglich

war. Ob es sich bei den Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen um

Kosten der Mängelbeseitigung oder um Kosten für die Beseitigung von Man-

gelfolgeschäden handelt, auf die § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B anwendbar wäre,

kann dahinstehen. Selbst wenn es sich um Kosten der Mängelbeseitigung

handeln sollte, ist der Erstattungsanspruch des Beklagten begründet.

b) Der Auftraggeber muß einem Auftragnehmer, der mit der Mängelbe-

seitigung in Verzug ist, und der noch Fertigstellungsarbeiten am Bau erbringen

muß, den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor einer

Fremdnachbesserung entziehen (§ 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2

VOB/B). Die Entziehung des Auftrages dient in diesem Fall dazu, für die weite-

re Bauabwicklung unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, um

Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern (BGH, Urteil vom 15. Mai 1986

- VII ZR 176/85, ZfBR 1986, 226 = BauR 1986, 573; Urteil vom 2. Oktober 1997

- VII ZR 44/97, ZfBR 1998, 31 = BauR 1997, 1027).

c) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation dieses Rechtsstreites

nicht anwendbar, weil sie sich von beiden Entscheidungen in relevanten

Punkten unterscheidet.

Im Hinblick auf die endgültige Weigerung des Klägers, das Werk ver-

tragsgemäß fertigzustellen, war eine erneute Fristsetzung zur Mängelbeseiti-

gung mit einer Kündigungsandrohung entbehrlich (BGH, Urteil vom 20. April

1978 - VII ZR 166/76, BauR 1978, 306: zu § 13 Nr. 5 VOB/B).

Die Auftragsentziehung durch den Beklagten vor einer Fremdnachbes-

serung war aufgrund der Besonderheiten der Fallsituation ebenfalls nicht erfor-

derlich. Der Kläger hat die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert.

Dadurch hat er sein Recht, die vertragsgemäße Herstellung selbst vorzuneh-

men, verloren. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu un-

klaren Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung nicht kommen. Der Auf-

traggeber kann entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die

Ersatzvornahme durchführen. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer und

Drittunternehmer, der zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ist aus-

geschlossen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen ist der Auftraggeber

ohne vorherige Kündigung des Vertrages oder Benachrichtigung des Auftrag-

nehmers berechtigt, die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu

lassen.

Ullmann Thode Kuffer

Kniffka Wendt