BGH Urteile vom 05.07.2001 – VII ZR 202/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VII ZR 202/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. Juli 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Juli 2001 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel,

Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivil-

kammer des Landgerichts Potsdam vom 23. September 1998 ein-

schließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie das

Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesge-

richts vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die Widerklage

in Höhe von 138.500,97 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen und

die Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelver-

fahren, an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über fünf

Doppelhaushälften. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restli-

chen Werklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der Be-

klagte hat in Höhe von 495.400,99 DM Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt

er Mehrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadenser-

satz vor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung.

Das Landgericht hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ver-

handlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichenden

Vortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. Zugleich

hat es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten auf

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, son-

dern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkün-

det. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zu-

rückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als

die Widerklage in Höhe von 138.500,97 DM ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt insoweit

zur Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Landgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe der

Beklagte auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Scha-

densersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB.

Diesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz der

Höhe nach nicht schlüssig dargelegt.

II.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur Wider-

klage hat der Beklagte in Höhe von 138.500,97 DM schlüssig vorgetragen.

1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den Vertrag

zu Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die An-

sprüche wegen der Mehrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mängel-

beseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kün-

digung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte,

vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die Arbei-

ten wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Ur-

teil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99 = BauR 2000, 1479, 1481 = ZfBR 2000,

479 = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungen

des § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden,

welche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelbe-

seitigung oder Fertigstellung entstanden sind.

2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von

138.500,97 DM begründet. Die schlüssig dargestellten Mehrkosten der Fertig-

stellung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagten

betragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur

1.462.815,87 DM, sondern insgesamt 1.740.839,75 DM. Dem steht ein hypo-

thetischer Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin in

Höhe von lediglich 1.602.338,78 DM gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlich

zu den vom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene Gegen-

überstellung einzustellen:

a) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für die

Erstellung der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von

101.420,63 DM. Zu den Leistungen, die die G. GmbH aufgrund verschiedener

Nachtragsangebote in Höhe von netto insgesamt 12.244,42 DM abgerechnet

hat, vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung der

Klägerin.

Insoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 103.636,36 DM, also zu-

sätzlich 2.215,73 DM brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht das

Übergehen schlüssigen Beklagtenvortrages zur Position 1 zum Baustellenpro-

tokoll vom 21. Mai 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur Ergänzung

zu tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf ein

Gutachten des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragen

und hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen.

b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte die von der B.

GmbH unter dem 8. Oktober 1997 berechneten Innenausbaukosten nur in Hö-

he von 125.742,54 DM schlüssig vorgetragen. Die Revision hat insoweit in Hö-

he von 8.660,28 DM Erfolg;

für den

Innenausbau sind

insgesamt

134.402,82 DM in die Abrechnung einzustellen.

(1) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht für den Aus-

bau einer Stahltürzarge 834,73 DM netto abgezogen hat, obwohl die B. GmbH

dem Beklagten hierfür unter Position 2.07 nur 640 DM netto berechnet hat. Zu-

sätzlich einzustellen ist der Differenzbetrag von 194,73 DM zuzüglich Mehr-

wertsteuer, brutto also 223,94 DM.

(2) Das Berufungsgericht läßt die die Trennwände zwischen Heizungs-

zentrale und Keller betreffende Position 3.6 in Höhe von netto 2.615,18 DM

unberücksichtigt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß bereits der Be-

klagte diesen Betrag abgezogen hatte, so daß im Ergebnis ein doppelter Ab-

zug vorliegt. Zusätzlich einzustellen

sind

inklusive Mehrwertsteuer

3.007,46 DM.

(3) Das Berufungsgericht zieht für die Außenfensterbänke (Position

3.12) 1.045,50 DM mit der Begründung ab, die nach der Baubeschreibung ge-

schuldete Qualität sei nach unbestrittenem Klagevortrag für 45 DM/m erhältlich

gewesen. Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe das Beweis-

angebot des Beklagten zur Üblichkeit der berechneten Preise übergangen. Zu-

sätzlich einzustellen sind inklusive Mehrwertsteuer 1.202,33 DM.

(4) Die Rechnungspositionen 3.16 bis 3.27 in der Gesamthöhe von netto

21.471,55 DM berücksichtigt das Berufungsgericht nicht. Die Revision weist

nach, daß der Beklagte die Positionen 3.23, 3.25 und 3.26 selbst abgezogen

hatte, so daß ein Doppelabzug vorliegt. Zusätzlich einzustellen sind brutto

3.172,57 DM.

(5) Bei den Küchenfensterbänken nimmt das Berufungsgericht einen

Abzug von 1.120 DM vor. Da die die Küchenfensterbänke betreffende Rech-

nungsposition 12.03 insgesamt 451 DM beträgt, kann dies nicht richtig sein.

Weil der Beklagte auf Carrara-Marmor keinen Anspruch und den von der Klä-

gerin behaupteten Preis für sonstigen Naturstein in Höhe von 45 DM/m nicht

widerlegt hat, ergibt sich bei 5,5 m ein erstattungsfähiger Betrag von netto

247,50 DM, also ein Nettoabzug von 203,50 statt 1.120 DM. Die Differenz von

916,50 DM zzgl. Mehrwertsteuer ist zusätzlich einzustellen, also 1.053,98 DM.

c) Von den Rechnungen des Sägewerks M. zu restlichen Dacharbeiten

stellt das Berufungsgericht nur 49.835,05 DM in die Abrechnung ein. Für die

Steildächer auf den Garagen könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetrag

von 9.491,71 DM pro Dach geltend machen, sondern nur die ausweislich des

von ihm vorgelegten Sachverständigengutachtens De. für die unstreitig ge-

schuldeten Flachdächer erforderlichen 5.665,55 DM brutto. Mangels nachvoll-

ziehbaren Vortrages zur Leistung seien auch die gemäß Nachtragsangebot

vom 20. Oktober 1996 netto berechneten 3.260,87 DM abzuziehen.

Auch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. Als

schlüssig vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 74.314,80 DM.

(1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen,

ein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für das

Steildach berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genug

erkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur ab-

soluten Höhe der für die Erstellung der Dächer erforderlichen Kosten nicht zu-

eigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf Erstattung

der ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellen

sind brutto 20.729,75 DM.

(2) Zum Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision zu-

treffend das Übergehen von Beklagtenvortrag. Der Beklagte hatte in erster In-

stanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten an

der Traufe ging, und das Nachtragsangebot vom 20. Oktober 1996 als Anlage

B 14 vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug ge-

nommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 3.750 DM.

d) Die Rechnungen für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigt

das Berufungsgericht nur in Höhe von 27.489,05 DM. Die von der Klägerin in

ihrer Rechnung für fehlende Heizungsarbeiten abgezogene Summe von

64.914,97 DM könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und Ge-

winn enthalte.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider Be-

träge in Höhe von 37.425,92 DM ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen.

Auch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den Heizungsarbeiten be-

auftragte Unternehmer berechnete ihm Fixkosten- und Gewinnanteile. Die

Ausführungen der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im Hei-

zungsbereich und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß auf

den Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Den Betrag hat er in

der Berufungsinstanz vorgerechnet. Die Tatsache, daß die Klägerin für die

restlichen Heizungsarbeiten keinen Werklohn erhalten hat, bleibt für die Er-

mittlung der dem Beklagten entstandenen Mehrkosten außer Betracht. Denn

Vergleichsgröße ist der Betrag, den der Beklagte bei vollständiger und ord-

nungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hätte zahlen müssen.

e) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berück-

sichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige Sani-

tärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über diese

Sonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. Die

ihm berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig.

Die Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksich-

tigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten in

ihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 27.238 DM.

f) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachten

Betrag von 7.944,48 DM hat das Berufungsgericht mit der Begründung unbe-

rücksichtigt gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb of-

fen bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesen

seien.

Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte behauptet

hat, in jedem Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß die-

se Arbeiten zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörten, ist

mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revision

zugunsten des Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insge-

samt zu berücksichtigen.

g) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur den

anerkannten Teilbetrag von 2.185 DM. Der Vortrag des Beklagten, er habe die

vertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus.

Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht er-

heblichen Beklagtenvortrag übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von

3.125,90 DM ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 940,90 DM in

die Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baube-

schreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenster

mit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbH

weist Küchenfenster in "Kunststoff, Farbe weiß, 2-fach-Isolierverglasung" aus.

h) Das Berufungsgericht berücksichtigt den insgesamt 2.030 DM aus-

machenden Anteil der Beklagten an den Kosten für die Sachverständigengut-

achten Pl. und Me. nicht. Er mache nicht geltend, daß die zwei zuvor von der

Klägerin eingeholten Sachverständigengutachten unbrauchbar gewesen seien.

Die vom Beklagten geltend gemachten Gutachterkosten in Höhe von

6.897,50 DM sind insgesamt zu berücksichtigen, auch sein Anteil von

2.030 DM für die beiden genannten Gutachten. Die Revision weist ausreichen-

den Vortrag zu den Mängeln des von der Klägerin eingeholten Sachverständi-

gengutachtens Dr. Be. nach.

i) Das Berufungsgericht läßt unberücksichtigt den auf 2.320,65 DM be-

zifferten Aufwand für die Tätigkeit des Mitbauherrn Ka., für den die Klägerin die

sechste Doppelhaushälfte errichten sollte und der auch für den Beklagten die

Bauherrenaufgaben wie Besprechungen mit Bauhandwerkern, Sachverständi-

gen etc. wahrnahm. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer Be-

gründung dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch Dritte

beruhe.

Die Revision hat in Höhe von 2.074,82 DM Erfolg. Das Berufungsgericht

stellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche Einordnung

ergab sich ohne weiteres aus den als Anlage B 60 vorgelegten Belegen. Der

Beklagte hat die Tätigkeit des Ka. ausreichend dargestellt. Es bedurfte keiner

näheren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn die

Klägerin die Häuser vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. Abzuziehen

ist lediglich der auf den Beklagten entfallende Anteil von 5/6 am Aufwand von

295 DM für eine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klä-

gerin unternommene Flugreise; das entspricht 245,83 DM.

j) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen Schadenser-

satzbetrag von 15.017 DM für die infolge Bauverzögerung angefallene Ent-

schädigung eines Küchenstudios; den streitigen Restbetrag von 5.510 DM

zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur alleinigen Ursächlichkeit

der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für diesen Verzögerungs-

schaden.

Auch der streitige Restbetrag ist zu berücksichtigen. Ein Fehlverhalten

Dritter, auch der Personen, die der Geschädigte zur Abwicklung und Beseiti-

gung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den Zurechnungszusammenhang

regelmäßig nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Klägerin zum ver-

einbarten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der Küchen geschaf-

fen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt worden.

k) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälften kündi-

gungsbedingt wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten kön-

nen und infolge einer Verschlechterung der Marktsituation den Makler bezah-

len müssen. Das Berufungsgericht läßt die vom Beklagten für Mietausfall und

Makler geltend gemachte Gesamtforderung in Höhe von 159.504 DM mit der

Begründung unberücksichtigt, die pauschale Behauptung, er hätte die Häuser

bei vertragsgemäßer Fertigstellung sofort für 1.500 DM vermieten können, rei-

che nicht aus; außerdem beruhe die Fertigstellungsverzögerung von

21 Monaten bei einer vereinbarten Bauzeit von 8 Monaten nicht allein auf dem

Verhalten der Klägerin.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachte

Schadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hat

auch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. Der

Beklagte mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren Vortrag

halten. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der "alleini-

gen" Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der Be-

klagte erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende Ersatzunternehmer

beauftragt hätte, stellt das Berufungsgericht nicht fest.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache ist

an das Landgericht zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäß

§ 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durch

das Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO).

Das Landgericht hat gegen §§ 139, 156 ZPO verstoßen. Es liegt ein we-

sentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletzt

seine Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor der

mündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, der

Partei keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antrag

auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. BGH,

Urteile vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371 f; vom

8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N). Dieses

Verfahren hat das Landgericht gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags des

Prozeßbevollmächtigten des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht wie-

der eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des Landgerichts,

der Prozeßbevollmächtigte habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nicht

nachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht.

Thode Hausmann Wiebel

Kuffer Kniffka