BGH Urteil vom 07.08.2001 – 5 StR 259/01

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

Vergatterung von Soldaten an der innerdeutschen Grenze vor befehlsgemäßem tödlichen Schußwaffengebrauch gegen einen unbewaffneten Flüchtling ist als Beihilfe zum Totschlag strafbar.

BGH, Beschluß v. 7. August 2001 - 5 StR 259/01 LG Berlin –

5 StR 259/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 7. August 2001 in der Strafsache gegen

wegen Beihilfe zum Totschlag

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2001

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten B

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Oktober

2000 nach § 349 Abs. 4 StPO dahin geändert, daß dieser

Angeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer Frei-

heitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird, deren Voll-

streckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Die weitergehende Revision wird nach §

349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten

des Rechtsmittels zu tragen, jedoch wird die Gebühr um

ein Zehntel ermäßigt; die Staatskasse trägt ein Zehntel

der gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen

des Beschwerdeführers im Revisionsverfahren.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer, den Angeklagten B

, wegen Anstiftung zum Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von elf Mona-

ten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

1. Folgendes Tatgeschehen liegt dem angefochtenen Urteil zugrunde:

Am 10. Mai 1974 wurde der 68jährige S an der in-

nerdeutschen Grenze zwischen Alt-Glienicke und Berlin-Rudow von Solda-

ten der Grenztruppen der DDR erschossen. Die beiden im Wachdienst an

der Grenze eingesetzten Soldaten vermuteten, daß der schwerkranke, mög-

licherweise suizidale Rentner, der den Hinterlandsicherungszaun überstie-

gen hatte und sich ihrem Postenturm näherte, nach Berlin (West) flüchten

wollte. Nachdem der Mann einen Zuruf, er solle stehenbleiben, unbeachtet

gelassen hatte und weitergelaufen war, gab einer der Soldaten auf Befehl

des als Postenführer eingesetzten anderen mit seiner Maschinenpistole

“Kalaschnikow”, die auf Dauerfeuer eingestellt war, fünf Schüsse in Richtung

des als “Grenzverletzer” angesehenen Rentners ab, um dessen Flucht un-

bedingt zu verhindern. Ein Schuß traf S tödlich. Dies hat-

ten die Soldaten bei dem befehlsgemäß ausgeübten Schußwaffengebrauch

zwar nicht gewollt, jedoch für möglich erachtet und gebilligt.

Der Beschwerdeführer war als Oberleutnant stellvertretender Kompa-

niechef und als “Kommandeur Grenzsicherung” eingesetzt. Von dem Ge-

schehen benachrichtigt, traf er alsbald am Ort ein. Der von ihm herbeigeru-

fene Regimentsarzt stellte den Tod des Opfers fest. Die Grenzsoldaten wur-

den für ihr Verhalten belobigt; auch der Beschwerdeführer erhielt eine Geld-

prämie von 200 Mark als Auszeichnung. Auf die Vermißtenanzeige der An-

gehörigen des Getöteten wurde diesen auf Veranlassung des Ministeriums

für Staatssicherheit der DDR vorgespiegelt, er sei zehn Tage später erhängt

im Wald aufgefunden worden. Die Angehörigen erklärten sich daraufhin mit

der sofortigen Feuerbestattung ohne Obduktion einverstanden.

Der Beschwerdeführer war für die “Vergatterung” der Soldaten ver-

antwortlich gewesen. Er hatte sie entweder – wie regelmäßig üblich – selbst

vorgenommen oder sie – im nicht sicher ausschließbaren Fall, daß er mit

vorrangigen Organisationsaufgaben befaßt gewesen war – einem anderen

übertragen. Den Soldaten war bei der Vergatterung, wie üblich, vor ihrem

Einsatz befohlen worden, in ihrer Schicht “Grenzverletzer” an der Flucht

– erforderlichenfalls durch Einsatz der Schußwaffe – zu hindern, sie festzu-

nehmen, äußerstenfalls “zu vernichten”, da der Tod eines “Grenzverletzers”

eher hingenommen werden sollte als ein gelungener Grenzdurchbruch.

2. Die Mitangeklagten – die beiden zum Grenzdienst eingesetzten,

unmittelbar für den Schußwaffengebrauch verantwortlichen, zur Tatzeit erst

20jährigen Soldaten –, die das Urteil nicht angefochten haben, wurden je-

weils wegen (gemeinschaftlichen) Totschlags zu neun Monaten Freiheits-

strafe mit Bewährung verurteilt. Das Landgericht hat die Tat weder als durch

die Grenzvorschriften der DDR gerechtfertigt noch trotz Handelns auf Befehl

als entschuldigt angesehen. Es hat den Angeklagten einen vermeidbaren

Verbotsirrtum zugebilligt und die Strafen nach dem Strafrahmen des § 213

StGB a. F. als dem mildesten Recht (§ 2 Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 315 Abs. 1

Satz 1 EGStGB) gebildet.

Die gegen den Beschwerdeführer verhängte elfmonatige Freiheits-

strafe hat das Landgericht demselben Strafrahmen entnommen. Es hat ihn

aufgrund der selbst vorgenommenen oder angeordneten Vergatterung als

Anstifter (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR, § 26 StGB) angesehen.

II.

Die Revision des Beschwerdeführers führt mit der Sachrüge zur Än-

derung des Schuldspruchs und zur Reduzierung der Strafe. Im übrigen ist

das Rechtsmittel, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend beurteilt, offen-

sichtlich unbegründet.

1. Mit der Ausführung der konkret rechtsfehlerfrei festgestellten, mit

bedingtem Tötungsvorsatz ausgeführten Tat haben die Grenzsoldaten der

mittlerweile offenkundigen Befehlslage an der innerdeutschen Grenze (vgl.

BGHSt 40, 218, 222 ff.; 45, 270, 274 ff.) Folge geleistet. Entgegen den Ein-

wendungen der Revision hat der Tatrichter die Haupttat entsprechend der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHSt 39, 1

und 168; 40, 241), die vom Bundesverfassungericht (BVerfGE 95, 96) und

vom Europäischen Gerichtshof

für Menschenrechte

(Urteile vom

22. März 2001, EuGRZ 2001, 210 und 219) gebilligt geworden ist, zutreffend

bewertet. Für die Beurteilung der allgemeinen Befehlslage und des ihr fol-

genden, vom Tatrichter rechtsfehlerfrei konkret festgestellten Inhalts der

Vergatterung wäre es bedeutungslos, wenn – wie die Revision geltend

macht – die zur Tatzeit maßgeblichen Grenzvorschriften den Begriff “Ver-

nichtung” ausdrücklich nur auf in die DDR eindringende bzw. bewaffnete

“Grenzverletzer” bezogen hätten. Dies hat der Senat – für eine andere Tat-

zeit, aber mit hier unverändert geltenden Erwägungen – bereits festgestellt

(BGH, Urteil vom 24. April 1996 – 5 StR 322/95 –, insoweit in BGHR WStG

§ 5 Abs. 1 – Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt).

Die Verurteilung des Beschwerdeführers auf wahldeutiger Tatsachen-

grundlage und seine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen der Vergatte-

rung sowohl für den Fall, daß er sie selbst erteilt, oder auch für den Fall, daß

er sie delegiert hatte, ist – auch auf der Basis des Strafrechts der DDR –

rechtsfehlerfrei (vgl. zum einen BGHSt 42, 65, 67; zum anderen BGH, Urteil

vom 24. April 1996 – 5 StR 322/95 –, auch insoweit in BGHR WStG § 5

Abs. 1 – Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt; BGH NStZ

2001, 364).

2. Die Beurteilung der Vergatterung (vgl. dazu tatsächlich BGHSt 39,

1, 3 und 11) als Anstiftung erweist sich hingegen letztlich nicht als zutref-

fend. Der Beschwerdeführer ist lediglich der Beihilfe (§ 27 Abs. 1, § 22

Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) zum Totschlag schuldig.

Wer an der Durchsetzung des Grenzregimes der DDR mit der darin

enthaltenen offensichtlich menschenrechtswidrigen Anweisung zu notfalls

tödlichem Schußwaffengebrauch durch verantwortliche Gestaltung der maß-

geblichen Befehle mitgewirkt hat, ist für den tödlichen Schußwaffengebrauch

nach dem regelmäßig milderen Recht der Bundesrepublik Deutschland als

mittelbarer Täter, nach dem Recht der DDR als Anstifter verantwortlich

(BGHSt 40, 218; 45, 270). Der Vorgesetzte in der Grenzkompanie, der die

einzelnen Soldaten zum Wachdienst an der Grenze eingeteilt und dabei

vergattert hat (vgl. zu diesem militärischen Begriff Schölz/Lingens, WStG 4.

Aufl. § 44 Rdn. 5; Dau, WDO 2. Aufl. § 17 Rdn. 20), hat seinerseits entspre-

chend befehlsgebunden nach strikten inhaltlichen Vorgaben gehandelt.

Zwar hat er mit seinem Verhalten für den Fall eines anschließenden tödli-

chen Schußwaffengebrauchs den konkreten Einsatz des dabei unmittelbar

tätig gewordenen Soldaten verursacht; er hat ihn regelmäßig – so auch hier

– bewußt zu bedingt vorsätzlichem Töten für den Fall einer als möglich an-

gesehenen nicht anders verhinderbaren Flucht eingesetzt. Indes war die

Befehlslage den Soldaten – auch dem hier möglicherweise erstmals im

Grenzdienst eingesetzten Schützen – im Rahmen ihrer Ausbildung vorgege-

ben und erläutert. Sie wurde durch die Vergatterung lediglich aktualisiert.

Der Vergatterer hatte keinen inhaltlichen Spielraum. War Schußwaffenge-

brauch gegen Flüchtlinge ausnahmsweise aus besonderem Anlaß ausge-

setzt (vgl. BGHSt 39, 168, 190; 45, 270, 303) – hierauf weist der Tatrichter

im Rahmen der rechtlichen Bewertung als Anstiftung besonders hin –, war

dem Vergatterer auch dies selbstverständlich vorgegeben.

Der Bundesgerichtshof hat über die rechtliche Einordnung des Tat-

beitrages der Vergatterung noch nicht verbindlich entschieden. Als im Rah-

men der Befehlskette mitverantwortlichen mittelbaren Täter hat er den Ver-

gatterer bislang nicht angesehen, vielmehr in einem Sonderfall, in welchem

Vergatterer wie Schützen ein Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen war, die

bei anderer Beweislage anzunehmende Verantwortlichkeit des Vergatterers

als Anstifter oder Gehilfe offengelassen (BGHR StGB § 25 Abs. 1 – Mittelba-

re Täterschaft 6; vgl. auch Willnow JR 1997, 221, 226). Im vorliegenden Fall,

in dem der mit dem bedingten Tötungsvorsatz der für die Schußabgabe un-

mittelbar verantwortlichen Grenzsoldaten korrespondierende bedingte Tö-

tungsvorsatz des Beschwerdeführers als Vergatterer nicht in Frage steht, ist

nunmehr über die Bewertung des in der Vergatterung liegenden Tatbeitra-

ges zu entscheiden.

Infolge der vorgesetzten Stellung des Beschwerdeführers und seiner

konkreten Einsatzorganisation steht sein Tatbeitrag zwar an der Grenze zur

mittelbaren Täterschaft bzw. Anstiftung. Dagegen stehen die eigene Befehls-

einbindung des Beschwerdeführers mit strikten inhaltlichen Vorgaben und

die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung an die eingesetzten Soldaten,

deren Tatentschluß für den Fall der später tatsächlich eingetretenen (hier

wohl nur vermeintlichen) Fluchtsituation damit nicht erst durch die Vergatte-

rung geweckt wurde, sondern für den Fall der Bereitschaft der Soldaten zu

unbedingter Befehlserfüllung bereits latent vorhanden und zuvor festgelegt

war.

Danach bewertet der Senat den in der Vergatterung liegenden Tat-

beitrag des Beschwerdeführers lediglich als Beihilfe zum Totschlag. Sonder-

normen des Militärstrafrechts, auf die Schuldsprüche wegen täterschaftlicher

Verantwortlichkeit auch in Fällen der vorliegenden Art mit klaren Befehls-

strukturen bislang nicht gestützt worden sind (vgl. lediglich den Vorbehalt in

BGHSt 40, 218, 237), zwingen bei der hier gegebenen Befehlseinbindung

nicht zu anderer Entscheidung. Mit der Vergatterung oder ihrer Veranlas-

sung hat der Beschwerdeführer – in Befolgung und Förderung der allgemei-

nen Befehlslage – die unmittelbaren Täter in ihrem zuvor bereits anderweits

geweckten Tatentschluß letztlich lediglich maßgeblich bestärkt (vgl. auch

BGHR StGB § 26 – Bestimmen 3; DDR-Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehr-

buch 1976 S. 377 f.).

Einen über die bloße Vergatterung hinausgehenden konkreten Befehl

in der aktuellen Situation des unmittelbar bevorstehenden Schußwaffenge-

brauchs, der zu abweichender Beurteilung veranlassen würde (vgl. BGHSt

42, 65, 68 ff.), hatte der Beschwerdeführer nicht erteilt. Die Entscheidung

des Senats hat die Konsequenz, daß Fälle der Vergatterung ohne anschlie-

ßenden tödlichen Schußwaffengebrauch nicht etwa nach Vorschriften über

versuchte Anstiftung oder nach wehrstrafrechtlichen Spezialnormen (vgl.

BGHR StGB § 25 Abs. 1 – Mittelbare Täterschaft 6) strafbar sind.

3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. Der Beschwer-

deführer hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders wirk-

samer verteidigen können.

Trotz einer weiteren Herabsetzung des nach § 2 Abs. 3 StGB,

Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB maßgeblichen Strafrahmens des § 213 StGB

a. F. gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB kann der Senat jedenfalls

ausschließen, daß die Strafe noch milder hätte ausfallen können als bei den

unmittelbar tätig gewordenen Soldaten, die einen erheblich niedrigeren

Dienstgrad hatten und deren durch Befehlsbindung und vermeidbaren Ver-

botsirrtum sowie affektive Anspannung geprägte aktuelle Tatsituation einer

Entschuldigung erheblich näher stand (vgl. zu dieser Problematik nur BGHR

WStG § 5 Abs. 1 – Schuld 4 und 6 m.w.N.; BVerfGE 95, 96, 142; EGMR

EuGRZ 2001, 219, 220 f. und Sondervoten S. 222 ff.), als dies beim Be-

schwerdeführer der Fall war.

Um den angesichts eines mehr als 25 Jahre zurückliegenden Tatge-

schehens gebotenen endgültigen Abschluß des Verfahrens herbeizuführen,

setzt der Senat hier entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Strafe auf diese

konkret denkbare Mindesthöhe fest.

Häger Basdorf Gerhardt

Raum Brause