BGH Urteil vom 10.09.2001 – II ZR 381/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 381/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. September 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Mai 1999

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte kannte seit einigen Jahren den Finanzmakler U. B.,

über den er selbst Kapital angelegt hatte. B. wollte 1994 gemeinsam mit dem

Tierarzt Dr. A., Herausgeber der Zeitschrift V., Fremdgelder zur Kapitalanlage

in der Schweiz sammeln. Er fragte den Beklagten, ob dieser sich vorstellen

könne, dabei als Treuhänder zu fungieren. Der Beklagte bat um Bedenkzeit. Im

September 1994 fuhr er mit B. und der Ehefrau des Dr. A., die für diesen han-

delte, in die Schweiz, um dort bei der C. (Schweiz) AG das gemeinsame Konto

Nr. zu eröffnen, für das jeweils zwei der Kontoinhaber gemeinsam zeich-

nungsbefugt waren. Auf diesem Konto sollten die Anlagegelder in der Schweiz

gesammelt werden.

Der von den Klägerinnen beerbte Dr. Be. H. (im folgenden: Erblasser)

unterzeichnete im Juni 1995 einen Vertrag über eine Kapitalbeteiligung von

90.000 SFR, die auf dem P.bankkonto Nr. von Dr. A. bei der P.bank Ha. einzu-

zahlen waren und in der Schweiz "besichert durch einen Bankwechsel" zins-

günstig angelegt werden sollten. Als Treuhänder sind in dem Vertrag Dr. A.,

der Beklagte und B. aufgeführt. Die Vertragsurkunde ist am 30. Juni 1995 von

Dr. A. und B. unterschrieben worden. Da der Anlagebetrag dem Erblasser in

der Schweiz zur Verfügung stand, hat er ihn von dort unmittelbar auf das ihm

genannte Anlagekonto Nr. bei der C. überwiesen. Der Erblasser hat nachfol-

gend im November 1995 einen weiteren Betrag von 50.000 SFR angelegt und

diesen Betrag ebenfalls auf das vorgenannte Konto überwiesen. Der Vertrag

vom 16./17. November 1995 ist wiederum von Dr. A. und B. unterschrieben.

Im September 1996 hat der Erblasser die angelegten Beträge gekündigt.

Er hat daraufhin am 26. März 1997 von B. einen Verrechnungsscheck über

25.000,00 DM erhalten, der auch eingelöst wurde. Weitere Zahlungen sind

nicht erfolgt.

Im Sommer 1997 erfuhr der Erblasser, daß seine restlichen Kapitalbe-

träge abhanden gekommen sind und mit einer Rückzahlung nicht mehr zu

rechnen ist. Dr. A. erstellte für die Anleger einen Bericht vom 8. August 1997

und teilte mit, daß die vereinnahmten Anlagegelder auf ein Treuhandkonto der

"An. S.A.", die auf den British Virgin Islands registriert sei, überwiesen wurden,

von dem aus unter Einschaltung des Schweizer Rechtsanwalts Ho. als Treu-

händer die bankgesicherte Anlage der Gelder hätte vorgenommen werden

sollen. Verantwortlich für die Abwicklung sei B. gewesen; dieser sei aber auch

nicht in der Lage, den Fluß des Kapitals über die zur Verfügungstellung an die

"An. S.A." hinaus zu verfolgen. Tatsächlich solle B. sogar keinen Treuhänder

mehr eingeschaltet haben und ihm (Dr. A.) den Abfluß des Geldes auf das

Konto bei der "An. S.A." als ein treuhänderisch gesichertes fälschlich vorge-

spiegelt haben.

Die Klägerinnen nehmen den Beklagten als Gesamtschuldner neben

B. und Dr. A. auf Rückzahlung der Einlage des Erblassers von umgerechnet

insgesamt 172.354,00 DM abzüglich der gezahlten 25.000,00 DM in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in

der Hauptsache uneingeschränkt stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der

Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen B., Dr. A. und dem

Beklagten habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, deren

Zweck im Sammeln von Anlagegeldern gelegen habe, um diese später samt

Gewinnanteilen an die Anleger zurückzuzahlen. Die Gesellschaft sei späte-

stens mit der Eröffnung des Kontos Nr. bei der C. errichtet worden. Bei Ab-

schluß der Treuhandverträge mit dem Erblasser über die Anlage seiner Gelder

sei der Beklagte nach § 714 BGB von B. und Dr. A. vertreten worden. Der Be-

klagte hafte daher als Gesamtschuldner neben B. und Dr. A. für die investier-

ten Anlagebeträge. Dem kann nicht gefolgt werden.

II. Zutreffend rügt die Revision, daß die Feststellung des Berufungsge-

richts, zwischen den "Treuhändern" habe eine Gesellschaft bürgerlichen

Rechts bestanden, rechtsfehlerhaft ist.

1. Grundvoraussetzung für die Entstehung einer Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts ist der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 705

BGB, also die vertragliche Verpflichtung von zwei oder mehr Partnern, einen

gemeinsamen Zweck durch Beitragsleistung oder in sonstiger, vertraglich ver-

einbarter Weise zu fördern. Die vertragliche Verschmelzung der Interessen

zum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft hat dabei zentrale Bedeutung. Mit

der Einigung auf den gemeinsamen Zweck werden die Vorstellungen der Par-

teien über Grundlage und Ziel des Vertrages zum Vertragsinhalt erhoben.

2. Der Abschluß eines solchen Gesellschaftsvertrages zwischen Dr. A.,

B. und dem Beklagten läßt sich dem Prozeßstoff nicht entnehmen.

Die Klagepartei behauptet selber nicht, der Beklagte sowie B. und Dr. A.

hätten sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf vertraglicher Basis

verbunden. Sie macht geltend, mit Unterzeichnung der Kapitalbeteiligungsver-

träge vom 30. Juni und vom 16. November 1995 sei zwischen ihr und dem Be-

klagten sowie Dr. A. und B. ein Treuhandvertrag zustande gekommen. Die drei

Treuhänder hätten sich dabei untereinander bevollmächtigt, jeweils auch für

die anderen den Treuhandvertrag abzuschließen. Der Beklagte hat seinerseits

ausdrücklich geltend gemacht, er habe auf die Frage des Zeugen B., ob er sich

vorstellen könne, einmal als Treuhänder zu fungieren, um Bedenkzeit gebeten.

Er habe sich zunächst informieren wollen, für wen und wofür er eine Treu-

handtätigkeit entfalten und welchen Inhalt diese haben sollte. Das sei dann bei

der Fahrt in die Schweiz im Dezember 1994 geklärt worden; er habe die ord-

nungsgemäße Verteilung der auf das Sammelkonto bei der S. Bank zurückflie-

ßenden, für die Anleger bestimmten und an diese auszuzahlenden Gelder vor-

nehmen sollen.

Schon nach dem Vorbringen der Parteien war das Berufungsgericht da-

her an der Feststellung gehindert, es sei zumindest bei der Fahrt in die

Schweiz zwischen den "Gesellschaftern" ein gemeinsamer Zweck im Sinne des

§ 705 BGB vereinbart worden. Die Rede war stets nur von Treuhandaufträgen.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ein Gesellschaftsvertrag zu-

stande gekommen, verstößt daher gegen den Beibringungsgrundsatz, wonach

das Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrunde legen darf,

welche die Parteien vorgetragen haben (BGH, Urt. v. 28. März 1989

- VI ZR 292/88, NJW 1989, 3161, 3162).

III. Es ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens nicht erwiesen,

daß der Beklagte auf seiten der Zeugen B. und Dr. A. an dem Treuhandvertrag

zwischen diesen und dem Erblasser beteiligt war.

1. Die Verträge "über eine Kapitalbeteiligung" vom Juni und November

1995 sind von den Treuhändern B. und Dr. A. unterschrieben; der Beklagte hat

sie nicht unterzeichnet.

2. Das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht eindeutig und

beruht, zumindest teilweise, auf einem Verfahrensfehler.

a) Nach der Aussage des von dem Landgericht vorgenommenen Zeugen

B. ist der Beklagte nie in Erscheinung getreten, auch gegenüber den Anlegern

nicht. Er habe lediglich die Rückabwicklung begleiten und buchhalterisch über-

prüfen sollen. Im einzelnen sei nur besprochen worden, daß der Beklagte zum

Schluß oder bei vorzeitigen, kündigungsbedingten Auszahlungen tätig habe

werden sollen.

b) Der im Parallelrechtsstreit vernommene Zeuge Dr. A., dessen Aussa-

ge im Einverständnis mit den Parteien urkundlich verwertet worden ist, hat be-

stätigt, er habe den Beklagten nicht gekannt und ihn auch bis zum Herbst 1997

nicht kennengelernt. Er habe lediglich gewußt, daß der Beklagte Treuhänder

sein sollte. Von dessen Funktion habe er erst nachträglich durch B. erfahren.

c) Das Landgericht hat die Aussagen der beiden Zeugen dahin gewür-

digt, aus ihnen lasse sich nicht die Überzeugung gewinnen, daß der Beklagte

damit einverstanden gewesen sei, in den Kapitalbeteiligungsverträgen mit als

Treuhänder zu erscheinen und den beiden anderen Treuhändern eine Voll-

macht dahingehend zu erteilen, ihn als Treuhänder zu verpflichten. Der Zeuge

B. habe äußerst ungenaue und sehr ausweichende Angaben gemacht. Er sei

auffallend darum bemüht gewesen, sich nicht festzulegen und den gesamten

Vorgang im Diffusen zu belassen. Das Berufungsgericht hat den Zeugen B.

nicht erneut vernommen und auch eingeräumt, seine Aussage sei "insgesamt

vage und unbestimmt gehalten". Gleichwohl geht es davon aus, daß sich ihr

"eher" entnehmen lasse, der Beklagte sei in Kenntnis der zu tätigenden Ge-

schäfte mit diesen einverstanden gewesen. Damit hat es die Aussage des

Zeugen B. und dessen Glaubwürdigkeit abweichend von dem Landgericht ge-

wertet. Deshalb hätte das Berufungsgericht den Zeugen B. erneut anhören

müssen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97, BGHR ZPO § 398

Abs. 1 - Ermessen 28 m.w.N.).

IV. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem bisher

unterbreiteten und festgestellten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Si-

cherheit.

1. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn ein zum Handeln in frem-

dem Namen nicht Befugter während einer gewissen Dauer und wiederholt für

den Geschäftsführer als Vertreter aufgetreten ist, der Geschäftsführer dieses

Verhalten kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm dies mög-

lich gewesen wäre (BGH, Urt. v 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR BGB

§ 167 - Duldungsvollmacht 1 m.w.N.), und der Geschäftsgegner seinerseits das

Verhalten des Vertreters sowie dessen Duldung durch den Geschäftsherrn zur

Zeit der Vornahme des Geschäfts gekannt und er diese Duldung dahin gewer-

tet hat und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte werten

durfte,

daß

der

als

Vertreter

Handelnde

Vollmacht

habe

(MünchKomm.-Schramm, BGB 3. Aufl. § 167 Rdn. 36 m.w.N.).

Eine solche Duldungsvollmacht kann nicht von vornherein verneint wer-

den. Der Zeuge Dr. A. konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge B. hat zwar be-

stätigt, die von dem Erblasser unterzeichneten Treuhandformulare habe es zu

dem Zeitpunkt, als er mit dem Beklagten in die Schweiz gefahren sei, noch

nicht gegeben; der Beklagte sei auch gegenüber den Anlegern nie in Erschei-

nung getreten. Er hat aber weiter ausgesagt, er meine, er habe dem Beklagten

den Text der Formulare "rübergefaxt"; er könne sich nicht vorstellen, daß er

den Beklagten in den Vertragstext aufgenommen hätte, wenn dieser nichts da-

von gewußt hätte. Ob sich hieraus mit dem erforderlichen Grad von Wahr-

scheinlichkeit ergibt, der Beklagte habe den Vertragstext gekannt und gegen

seine Verbreitung nichts unternommen, muß der nunmehr von dem Berufungs-

gericht vorzunehmenden Beweisaufnahme und deren Ergebnis vorbehalten

bleiben.

2. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Geschäftsgegner die den

Rechtsschein einer Vollmacht begründenden und dem Vertretenen zurechen-

baren Umstände im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses gekannt, auf den

Rechtsschein vertraut hat und dieses Vertrauen für seine geschäftliche Ent-

schließung ursächlich geworden ist (BGH, Urt. v. 14. März 2000 - XI ZR 55/99,

BGHR BGB § 167 - Anscheinsvollmacht 9 m.w.N.). Dieser Rechtsgrundsatz

greift aber in der Regel nur dann, wenn das Verhalten des einen Teils, aus

dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu

können glaubt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist (BGH, Urt. v.

5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.N.). Ob diese Vor-

aussetzungen erfüllt sind, muß ebenfalls dem Ergebnis der Beweisaufnahme

vorbehalten werden, erforderlichenfalls nach ergänzendem Sachvortrag.

V. Aus diesen Gründen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

Röhricht Hesselberger Goette

Kurzwelly Kraemer