BGH Urteil vom 19.09.2001 – I ZR 343/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 343/98

Verkündet am: 19. September 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Bildagentur

BGB § 269 Abs. 1, § 604 Abs. 1, §§ 278, 280, 282

Übersendet eine Bildagentur einem Kunden “leihweise” Original-Diapositive zur Auswahl und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe, daß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist Lei- stungsort für die Rückgabeverpflichtung des Kunden in der Regel der Sitz der Bildagentur. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive im Zuge der Rücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des Transportunter- nehmens nach § 278 BGB haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 BGB entlasten muß.

BGB § 254 Da; ZPO § 287

In dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge der übersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes Verschul- den an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die da- durch begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im Rahmen

der Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildagen- tur aus.

BGH, Urt. v. 19. September 2001 – I ZR 343/98 – OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten

wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München

vom 24. August 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien – die Klägerin betreibt eine Bildagentur in München, die Be-

klagte eine Werbeagentur in Düsseldorf – stehen seit mehreren Jahren in Ge-

schäftsbeziehungen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz

wegen des Verlustes von Diapositiven.

Die Klägerin räumt ihren Kunden im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs das

Recht zur einmaligen Vervielfältigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. Dabei

geht sie im allgemeinen so vor, daß sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zu

einem bestimmten Thema gegen eine Bearbeitungsgebühr von 80 DM zusam-

menstellt und dem Kunden übersendet. Der Kunde kann nun auswählen, welche

Bilder er verwenden möchte. Für jedes verwendete Bild fällt nach den “Liefer- und

Zahlungsbedingungen” der Klägerin eine Vergütung an. Die Klägerin bleibt dabei

Eigentümerin der Diapositive, die ihr zurückgegeben werden müssen. Dem Kun-

den wird lediglich das Recht zur einmaligen Verwendung der ausgewählten Bilder

eingeräumt.

Bei früheren Bestellungen hatte die Klägerin der Beklagten jeweils eine

Auswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen Weise übersandt. Auf

dem der Sendung beigefügten Lieferschein war jeweils auf die umseitig abge-

druckten “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin hingewiesen worden.

Diese enthalten u.a. folgende Regelungen:

I. Urheberrecht und Haftung

Das von uns gelieferte Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bild- agentur H. [Klägerin]. Das Material wird nur leihweise zur Verfügung gestellt und ist wieder zurückzugeben. ...

Vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller für Beschädigungen und Verlust. ...

III. Zahlungsbedingungen

Jede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar muß vor Ver- öffentlichung vereinbart werden und gilt nur für die einmalige Verwendung und zum angegebenen Zweck. ...

IV. Gebühren

Für die Zusammenstellung von Material wird eine Bearbeitungsgebühr berechnet, die sich nach Arbeitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch DM 80 beträgt.

Portokosten werden wie folgt berechnet:

DM 30 bei Einschreib-/Eilbotensendungen

DM 40 bei Auslandssendungen

Kuriersendungen gehen zu Lasten des Empfängers.

V. Vertragsstrafen ...

Bei Totalverlusten bemißt sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Klä- gerin] nach dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeiten eines Bildes. Sie gilt jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild als vereinbart, ohne daß die Bildagentur insoweit die Höhe des Schadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfall weitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3- bis 10fachen Betra- ges der vereinbarten oder üblichen Lizenzgebühren geltend zu machen. ...

Am 17. Juni 1996 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine Bildauswahl

zum Thema “Landschaft und Natur”. Die Klägerin schickte der Beklagten noch am

selben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigefügten Lie-

ferschein heißt es: “Sie erhalten zu den umseitigen Liefer- und Geschäftsbedin-

gungen KB-Dias, Anzahl 33 Originale”. Ferner war eine “Leihdauer” von vier Wo-

chen und ein Honorar von “mindestens DM 300 pro Bild” vermerkt. Die Bilder tra-

fen bei der Beklagten ordnungsgemäß ein.

Nachdem die Klägerin zweimal wegen der Rücksendung der Bilder gemahnt

hatte, teilte die Beklagte mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie für

eine Veröffentlichung zu nutzen, per Einschreiben zurückgesandt; wie ihr die

Deutsche Post bestätigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die Deutsche

Post zahlte der Beklagten für den Verlust 50 DM.

Die Klägerin hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in Hö-

he von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwert eines Bildes ergebe sich dar-

aus, daß es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden könne. Die Her-

stellung gleichwertiger Aufnahmen verursache darüber hinausgehende Kosten.

Sie hat der Beklagten für jedes übersandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer, insgesamt 70.620 DM, in Rechnung gestellt. Diesen Betrag zu-

züglich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte ist der Klage, so-

weit sie den von der Deutschen Post erstatteten Betrag von 50 DM übersteigt,

entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50 DM zuzüglich Zinsen

verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung der weiterge-

henden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzüglich Zinsen verurteilt.

Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klagean-

trag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. Die

Beklagte tritt der Revision entgegen. Mit ihrer Anschlußrevision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, möchte sie die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils erreichen.

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch

in Höhe von 300 DM für jedes der 33 nicht zurückgegebenen Diapositive zuge-

sprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB. Zwi-

schen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der verschiedene Ele-

mente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihvertragli-

chen Elementen auszugehen, so daß sich die Rückgabepflicht der Beklagten aus

§ 604 BGB ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Wohn-

sitz des Verleihers zu erfüllende Bringschuld. Damit hafte die Beklagte für das

Verschulden des von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen, also für das Verschul-

den der von ihr mit der Rücksendung beauftragten Deutschen Post, die die Un-

möglichkeit der Rückgabe an die Klägerin zu vertreten habe.

Den der Klägerin entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach

§ 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv geschätzt. Einen Schaden in

Höhe von 2.000 DM pro Diapositiv habe die Klägerin nicht dargetan; aus ihrem

Vortrag ergebe sich nicht, ob die übersandten Bilder acht- bis zehnmal hätten

verwendet werden können. Da die Klägerin zu den verlorengegangenen Bildern

nichts habe vortragen können, fehle es auch an den notwendigen Anknüpfung-

statsachen für ein Sachverständigengutachten.

Auf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der

sie bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen müsse,

könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch im

kaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam.

II. Die Angriffe der Anschlußrevision der Beklagten, die sich gegen die Be-

jahung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richten, haben keinen

Erfolg. Dagegen führen sowohl die Anschlußrevision der Beklagten als auch die

Revision der Klägerin, soweit sie sich gegen die Höhe des angenommenen Scha-

dens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-

spruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB bejaht.

a) Die die Beklagte treffende Verpflichtung, die ihr überlassenen Diapositi-

ve zurückzugeben, ergibt sich aus Vertrag.

Die zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch

gekennzeichnet, daß die Beklagte zuweilen Fotografien aus dem Agenturbestand

der Klägerin verwendete. Hierfür wurden der Beklagten – gleichgültig, ob es sich

um Lichtbildwerke i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG oder um lediglich durch

ein Leistungsschutzrecht geschützte Lichtbilder nach § 72 UrhG handelte – die

entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Darin erschöpf-

ten sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr kam zwi-

schen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl

ein Vertragsverhältnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl

geeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin, die Überlassung der ent-

sprechenden Diapositive einschließlich der Übersendung und Rücksendung so-

wie die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte für den Fall, daß die Be-

klagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollte.

b) Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr überlassenen Diapositive zu-

rückzugeben, ist entgegen der Auffassung der Anschlußrevision die leihvertragli-

che Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden.

Die Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Dia-

positive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstyp der Leihe erfaßt. Bei ei-

nem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind

grundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die

für den fraglichen Vertragsbestandteil maßgebend sind. Dies sind vorliegend die

Bestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB; so auch Habel/Meindl, ZUM 1993,

270, 272; OLG Hamburg ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem

Bestandteil des Vertrages darum, daß die Klägerin der Beklagten den Gebrauch

der Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildaus-

wahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlas-

sung unentgeltlich sein.

Die Anschlußrevision der Beklagten steht demgegenüber auf dem Stand-

punkt, zwischen den Parteien sei – entsprechend einem Kaufvertrag auf Probe

oder auf Besicht nach §§ 495, 496 BGB – eine urheberrechtliche Nutzungsrecht-

seinräumung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinbart wor-

den. Da die Beklagte keine der übersandten Fotografien als geeignet erachtet

habe, sei der zunächst bedingt abgeschlossene Lizenzvertrag nicht zustande ge-

kommen. Diese Erwägung betrifft jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzungs-

rechtseinräumung, die – dies ist der Anschlußrevision einzuräumen – bereits zum

Zeitpunkt der ursprünglichen telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt ver-

einbart worden sein mag. Die weiteren rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen der

Parteien – also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Kläge-

rin sowie die Überlassung der entsprechenden Diapositive – sind dagegen unbe-

dingt getroffen worden. Sie sollten unabhängig davon Geltung haben, ob Nut-

zungsrechte eingeräumt werden; von der Erwägung, die Lizenzvereinbarung sei

aufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht berührt.

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die die Beklagte

treffende Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin in München zu erfüllen war

(Bringschuld), daß es also die Beklagte nicht lediglich übernommen hatte, für eine

angemessene Rücksendung der Diapositive an die Klägerin Sorge zu tragen

(Schickschuld). Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, entspricht es der all-

gemeinen Auffassung, daß es sich bei der leihvertraglichen Rückgabeverpflich-

tung in der Regel um eine Bringschuld handelt (vgl. OLG Köln DB 1972, 2392;

Staudinger/Reuter, BGB, Bearbeitung 1995, § 604 Rdn. 2; RGRK/Gelhaar, BGB,

12. Aufl., § 604 Rdn. 3; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 1; Er-

man/Werner, BGB, 10. Aufl., § 604 Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 3. Aufl.,

§ 604 Rdn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 604 Rdn. 1). Allerdings kann sich

aus der Vereinbarung oder aus der Art des Vertragsverhältnisses etwas anderes

ergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu er-

füllende) Versendungspflicht treffen (Schickschuld). Dies mag, worauf die An-

schlußrevision der Beklagten mit Recht hinweist, gerade dann naheliegen, wenn

die Gebrauchsüberlassung – etwa im Zuge von Vertragsanbahnungen – überwie-

gend im wirtschaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/Kummer

aaO; MünchKomm.BGB/Kollhosser aaO; Erman/Werner aaO § 601 Rdn. 2 u.

§ 604 Rdn. 1).

Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision der Beklagten deutet die Inter-

essenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende Regelung hin. Die

Überlassung der Diapositive an die Beklagte liegt gleichermaßen im wirtschaftli-

chen Interesse der Klägerin wie der Beklagten. Sie kann nicht ohne weiteres al-

lein den Akquisitionsbemühungen der Klägerin zugerechnet werden. Hierauf

deutet auch hin, daß die Klägerin eine Bearbeitungsgebühr für die Auswahl ge-

eignet erscheinender Fotografien sowie Portokosten für die Übersendung der

Diapositive an die Kunden in Rechnung stellt.

d) Die “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin bestätigen diese

Beurteilung.

Die Bedingungen, die die Klägerin bei Übersendung der Diapositive mitge-

schickt hat, sind zum Bestandteil des Vertrages geworden. Da die Beklagte ein

kaufmännisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die Voraussetzungen

nach § 2 AGBG nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.); vielmehr ist eine still-

schweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Vertragspartner aufgrund der

bestehenden Geschäftsverbindung weiß oder wissen muß, daß der Vertragsge g-

ner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt (BGHZ 42, 53, 55; BGH,

Urt. v. 6.12.1990 – I ZR 138/89, NJW-RR 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der

Beklagten die “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin aufgrund der frü-

heren Übersendungen von Diapositiven bekannt. Dabei reichte der Abdruck der

Geschäftsbedingungen auf dem bei Übersendung der Diapositive anliegenden

Lieferschein aus; denn nach den Umständen ist anzunehmen, daß der für die Be-

stellung zuständige Mitarbeiter der Beklagten die “Liefer- und Zahlungsbedingun-

gen” zur Kenntnis genommen hat.

In den “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin ist festgehalten, daß

die Diapositive “nur leihweise zur Verfügung gestellt” werden. Ferner ist geregelt,

daß der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der

Klägerin für Beschädigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das Beru-

fungsgericht betont hat, keine Vereinbarung darüber liegt, wo die Beklagte die

Rückgabeverpflichtung erfüllen sollte, wird doch deutlich, daß die Parteien nichts

vereinbart haben, was darauf hindeuten könnte, die Rückgabeverpflichtung der

Beklagten solle bereits mit Rücksendung der Diapositive erfüllt sein. Vielmehr

deuten auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der

Beklagten hin.

e) Der Beklagten ist die Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung unmöglich

geworden. Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1

BGB).

Hatte die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin zu er-

füllen, so hat sie sich der Deutschen Post als eines Erfüllungsgehilfen nach § 278

BGB bedient und für deren Verschulden (bzw. für das ihrer Mitarbeiter) einzuste-

hen. Nach § 282 BGB wäre es Sache der Beklagten gewesen darzutun, daß ihr

die Rückgabe der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu vertretenden Um-

standes unmöglich geworden ist. Entsprechendes hat die Beklagte nicht vorge-

tragen.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, daß das Be-

rufungsgericht von einem Schaden in Höhe von maximal 300 DM pro Diapositiv

ausgegangen ist. Unter den gegebenen Umständen hätte das Berufungsgericht

die erforderliche Schätzung der Schadenshöhe nicht ohne Inanspruchnahme

sachverständiger Hilfe vornehmen dürfen.

a) Fehl geht allerdings die Rüge, die Forderung in Höhe von 2.000 DM pro

Diapositiv sei schon deshalb begründet, weil in den “Liefer- und Zahlungsbedin-

gungen” der Klägerin eine “Vertragsstrafe” in Höhe von mindestens 3.000 DM für

jedes verlorengegangene Diapositiv vereinbart worden sei. Das Berufungsgericht

hat in dieser Klausel – entgegen der Bezeichnung als Vertragsstrafe – eine Scha-

denspauschalierung gesehen, weil es der Klägerin der Sache nach nicht um eine

Vertragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schadens-

berechnung zu vermeiden. Dies nimmt die Revision – als ihr günstig – hin. Sie

wendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel sei

auch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der Beklagten der Beweis

abgeschnitten sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden

(§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Diese Rüge ist indessen unbegründet.

Nach der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers muß eine in Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen vereinbarte Schadenspauschalierung dem Vertrags-

partner den Einwand erlauben, daß in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich nied-

rigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b AGBG zum Ausdruck kom-

mende Bewertung des Gesetzgebers ist grundsätzlich auch im kaufmännischen

Verkehr (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F.) anwendbar. Denn eine derartige Klausel,

die dem Vertragspartner die Möglichkeit des Beweises eines niedrigeren Scha-

dens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 AGBG in unangemessener Wei-

se (BGHZ 113, 55, 61 f.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994,

1060, 1068, insoweit nicht in BGHZ 124, 351). Dem kann die Revision nicht mit

Erfolg entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branchenüblich; hier-

auf müsse angemessen Rücksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 AGBG). Denn

den besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des Schadens-

nachweises bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den Gegen-

beweis nicht abschneidet, ebenfalls Rechnung getragen. Die Branchenübung

kann daher auch durch eine den Wertungen des Gesetzes entsprechende Ver-

einbarung angemessen berücksichtigt werden.

Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäußerten

Ansicht ist auch davon auszugehen, daß die in Rede stehende Klausel den Ein-

druck einer den Gegenbeweis ausschließenden Festlegung erweckt. Zwar

braucht dem Vertragspartner das Recht zum Gegenbeweis nicht ausdrücklich

vorbehalten zu werden (BGH, Urt. v. 16.6.1982 – VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316,

2317). Aus der gewählten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, daß der

Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen – konkludenten – Aus-

schluß hat die Klägerin aber in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufge-

nommen, indem sie die Nutzungsmöglichkeiten “jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild”

bezeichnet und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen las-

sen (BGH, Urt. v. 8.11.1984 – VII ZR 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibende

Zweifel, die diese Formulierung möglicherweise zuläßt, gehen nach der auch im

kaufmännischen Verkehr anwendbaren Regelung des § 5 AGBG (vgl. BGH, Urt.

v.

29.9.1987

– VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der

Klägerin.

b) Kann sich die Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe nicht auf ihre

“Liefer- und Zahlungsbedingungen” stützen, kann sie nur den nachgewiesenen

Schaden geltend machen. Im Rahmen der gebotenen Schadensschätzung (§ 287

ZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die für eine einmalige Verwen-

dung vorgesehene Mindestlizenzgebühr in Höhe von 300 DM zugrunde gelegt.

Zwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß diese Mindestlizenzgebühr

möglicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vortrag der Klägerin dazu

vermißt, daß dies auch gerade bei den 33 übersandten und später verloreng e-

gangenen Bildern der Fall gewesen wäre.

Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungs-

gericht hat die Anforderungen an den Klagevortrag überspannt. Da die fraglichen

Originale verlorengegangen sind, ist es der Klägerin unmöglich gemacht worden,

Einzelheiten über die Möglichkeiten der Verwertung dieser konkreten Bilder vor-

zutragen. Der Klägerin stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl der

allgemein üblichen Verwertungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit

für die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolten hätte. Dem ist sie,

worauf die Revision verweist, dadurch nachgekommen, daß sie vorgetragen hat,

auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bilder sei von einer durchschnittlichen

Zahl von Verwertungen – diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwertungen – aus-

zugehen. Die Klägerin hatte ferner, worauf die Revision ebenfalls abstellt, ein in

einem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in dem

der Sachverständige allgemeine Erwägungen zu dem Wert der von der Klägerin

verwalteten Bilder angestellt hatte.

Die Revision rügt mit Erfolg, daß dieses Vorbringen das Berufungsgericht

dazu hätte veranlassen müssen, das von der Klägerin beantragte Sachverständi-

gengutachten über die Höhe des Schadens einzuholen. Dies hat das Berufungs-

gericht mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe zum Inhalt der verloren-

gegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so daß es an den für

ein Sachverständigengutachten erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehle. Da-

mit hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß die

Klägerin – wie sie mit ihrer Revision rügt – bereits in erster Instanz im einzelnen

unter Beweisantritt vorgetragen hatte, um was es sich bei den verlorengegange-

nen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der

Klägerin vom 7.7.1997, S. 6 = GA 22). Auf diesen Vortrag hat die Klägerin in ihrer

Berufungsbegründung in zulässiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom

25.2.1998, S. 3 = GA 68). Unter diesen Umständen hätte ein Sachverständiger

zwar keine Aussagen zu dem Wert der konkreten Bilder machen können; er hätte

jedoch weitere Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO liefern können.

Hätte der Sachverständige auf dieser Grundlage zu Angaben über den Wert der-

artiger Fotografien gelangen können, hätte das Berufungsgericht den verbleiben-

den Unsicherheiten im Rahmen der gebotenen Schätzung eines Mindestscha-

dens Rechnung tragen können.

c) Die Verneinung eines höheren Schadens als 300 DM pro Bild läßt sich

auch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der Revisi-

onserwiderung begründen, der Beklagten seien unaufgefordert Originale statt

– wie branchenüblich – Duplikate überlassen worden. Ob eine solche Branchen-

übung besteht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klärung. Denn

den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß die Klägerin stets Original-

diapositive versendet und auch an die Beklagte im Rahmen der bestehenden Ge-

schäftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat.

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Über-

sendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war.

3. Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die

Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Mit der Höhe der

Lizenzgebühr für eine einmalige Verwendung eines Bildes läßt sich weder ein hö-

herer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Höhe begründen.

Insoweit hat die Anschlußrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dage-

gen gewandt hat, daß eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten überhaupt

bejaht worden ist. In der Anknüpfung an die vereinbarte Lizenzgebühr für eine ur-

heberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen Rechts, der

vom Revisionsgericht auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur ander-

weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im wiedereröffneten Beru-

fungsverfahren wird zu klären sein, um was für Bilder es sich bei den verlorenge-

gangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen für

eine Schadensschätzung durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sein.

Dabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der Beklagten aus-

einanderzusetzen haben, die Klägerin habe die ihr obliegenden Sicherungs-

pflichten dadurch in hohem Maße verletzt, daß sie nicht einmal Kopien der Diap o-

sitive zurückbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitver-

schulden der Klägerin ab (§ 254 BGB); denn der durch Verlust der Originale ein-

getretene Schaden hätte durch eine derartige Dokumentation weder vermieden

noch gemindert werden können. Gleichwohl wird sich der Umstand, daß die Klä-

gerin über die

verlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine Ko-

pien oder Kontaktabzüge vorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn das

Berufungsgericht wird die verbleibende Ungewißheit über die verlorengegange-

nen Bilder in Rechnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens be-

rücksichtigen müssen.

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Starck

Bornkamm

Pokrant