BGH Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 257/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 257/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 16. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB § 249 Abs. 1 Hd; ZPO § 256 Abs. 1

Ein Schadensersatzanspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit setzt vor- aus, dass der Anspruchsteller tatsächlich mit dieser Verbindlichkeit beschwert ist. Solange der Anspruchsteller die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, hat er kein berechtigtes Interesse dar- an, von seinem Schuldner bereits Zahlung zu verlangen. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der richtige Weg.

BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 257/03 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert

und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. November 2003 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die einen Verlag betreibt, nimmt das beklagte Paketdienst-

unternehmen auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen in Anspruch, die

der Berufsfotograf Andreas S. wegen des Verlustes von 351 Diapositiven gegen

sie geltend macht.

Die Klägerin steht mit der Beklagten in laufender Geschäftsbeziehung.

Die Parteien haben am 13. Juli 2001 eine Rahmenvereinbarung abgeschlos-

sen. Nach § 1 Abs. 3 dieser Vereinbarung liegen den Vertragsverhältnissen die

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde. Diese enthalten

u.a. folgende Regelungen:

3. Beförderungsausschluss

3.1

Von der speditionellen Behandlung im Paketdienst sind aus- geschlossen:

3.1.2 Güter von besonderem Wert, insbesondere Edelmetalle, ech- ter Schmuck, Edelsteine, echte Perlen, Antiquitäten, Kunstge- genstände;

…

3.1.5 sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 €

besitzen.

…

3.3 D. ist berechtigt, die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist.

3.4 Die Übernahme von gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossenen Gü- tern stellt keinen Verzicht auf den Beförderungsausschluss dar.

4. Leistungsumfang

4.1 Die speditionelle Leistung umfasst:

4.1.2 Bei Nichtantreffen einen zweiten und falls notwendig einen

dritten Zustellungsversuch.

4.1.3 Die Aushändigung an den Empfänger oder eine andere er- wachsene Person, die unter der Zustelladresse angetroffen wird und die Sendung entgegennimmt, wobei keine Verpflich- tung besteht, eine Empfangsberechtigung zu überprüfen.

…

6. Haftung

6.1

Auftragnehmer haftet für Schäden, die zwischen der Über- nahme und der Ablieferung des Paketes eingetreten sind, bei speditioneller Behandlung nach Maßgabe der ADSp - neueste Fassung;

6.2 Die Haftung für Verlust oder Beschädigung von Paketen ist neben den gesetzlich geregelten Fällen ausgeschlossen, wenn deren Beförderung gemäß Ziffer 3.1 ausgeschlossen ist.

Die Klägerin übergab der Beklagten am 13. März 2002 vier Pakete zur

Beförderung zu dem in München wohnhaften Fotografen S. Dieser hatte der

Klägerin im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive zur Auswahl für geplante Vo-

gelbücher zur Verfügung gestellt. Nach dem Vortrag der Klägerin befanden sich

in den vier der Beklagten übergebenen Paketen 351 Dias, die nicht für eine

Veröffentlichung ausgewählt worden waren. Die Klägerin hat behauptet, die von

ihr versandten Diapositive hätten den Fotografen S. nicht erreicht. Diesem sei

dadurch ein Schaden in Höhe von 175.500 € (500 € je Diapositiv) entstanden.

Der Fotograf S. hat diesen Betrag mit einem Mahnbescheid gegenüber der Klä-

gerin geltend gemacht, die dagegen Widerspruch eingelegt hat.

Die Klägerin hat behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Sendung

unterschlagen oder entsorgt und durch Fälschung der Empfangsquittung die

Ablieferung der Pakete vorgespiegelt. Für diese vorsätzliche Pflichtverletzung

ihres Erfüllungsgehilfen müsse die Beklagte einstehen. Da sie, die Klägerin,

gegenüber dem Fotografen S. für den Verlust der Diapositive hafte, habe die

Beklagte sie von dieser Verpflichtung freizustellen. Wegen der vorsätzlichen

Pflichtverletzung des Auslieferungsfahrers erstrecke sich die Haftung der Be-

klagten auf den vollen Schaden. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen

der Beklagten enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse stünden

einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen, weil insbesondere die in

Ziffer 3.1.5 vorgesehene Wertgrenze von 13.000 € pro Paket nicht erreicht sei.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen des Herrn Andreas S. (es folgt die genaue An- schrift) freizustellen, die dieser wegen des Verlustes der mit den Paketen Nr. 17154821341, Nr. 17154821342, Nr. 17154821343 und Nr. 17154821344 vom 14. März 2002 verschickten 351 Dias gegen die Klägerin geltend macht.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Inhalt der Pa-

kete bestritten. Ferner hat sie behauptet, der Auslieferungsfahrer habe die Pa-

kete an einen zur Entgegennahme bereiten Nachbarn des Adressaten S. über-

geben, der die Pakete anschließend vor die Haustür des Empfängers gestellt

habe. Das Anwesen befinde sich in einer ruhigen, überschaubaren, gut bürger-

lichen Wohngegend und sei mit einem Tor versehen. Bei dieser Sachlage habe

sich der Auslieferungsfahrer nicht leichtfertig i.S. von § 435 HGB verhalten.

Die von dem Fotografen S. geltend gemachte Schadensersatzforderung

sei zudem weit überhöht. Die Klägerin zahle - ebenso wie andere Verlage - für

die Veröffentlichung eines Bildes lediglich ein Honorar von 31 €. Falls die Wert-

angaben des Fotografen S. zutreffen sollten, stünden einer Haftung die in ihren

Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungs-

ausschlüsse entgegen. Zumindest sei ein Mitverschulden der Klägerin wegen

unterlassener Wertdeklaration gegeben, das zu einem vollständigen Haftungs-

ausschluss führe.

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass sich

die Freistellungsverpflichtung der Beklagten nur auf Ansprüche erstreckt, die

der Fotograf S. berechtigterweise gegen die Klägerin geltend macht. Die dage-

gen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart

NJW-RR 2004, 610).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-

te ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Re-

vision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin geltend gemachte Frei-

stellungsbegehren in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang für begründet

erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin der Beklagten am 13. März

2002 vier Pakete mit insgesamt 351 Diapositiven ohne Wertangabe übergeben

habe. Der von dem Empfänger der Sendung behauptete Wert der Diapositive

sei der Klägerin nicht bekannt gewesen. Die Ablieferung der Pakete habe der

Auslieferungsfahrer selbst in der vom Empfänger zu unterzeichnenden Emp-

fangsbestätigung mit unleserlicher Unterschrift quittiert. Eine Person, die die

Pakete entgegengenommen habe, sei nicht aufzufinden.

Ein Feststellungsinteresse für das von der Klägerin geltend gemachte

Freistellungsbegehren sei gegeben.

Der Anspruch der Klägerin sei auch begründet. Die Parteien hätten

- zumindest konkludent - einen Frachtvertrag i.S. von § 407 HGB abgeschlos-

sen. Die Beklagte habe den Transport der ihr übergebenen Pakete übernom-

men, hierfür Beförderungsentgelt erhalten und das Transportgut ihren eigenen

Angaben zufolge an eine - wenn auch nicht feststellbare - Person ausgeliefert.

Die Klauseln in Ziffer 3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten

stünden der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Die Beklagte

hafte nach § 425 HGB für den Verlust der Diapositive, weil davon auszugehen

sei, dass die Sendung den Adressaten S. nicht erreicht habe. Sie habe für den

Verlust der Sendung in vollem Umfang ohne Haftungsbegrenzung einzustehen.

Denn der Auslieferungsfahrer, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen

lassen müsse, habe die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB

verletzt und dadurch den Verlust herbeigeführt. Auf die in ihren Allgemeinen

Geschäftsbedingungen enthaltenen Beförderungs- und Haftungsausschlüsse

könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil diese wegen Verstoßes

gegen § 449 Abs. 2 i.V. mit § 449 Abs. 1 HGB unwirksam seien.

Ein Mitverschulden der Klägerin wegen der unterlassenen Angabe des

Wertes der Sendung sei nicht gegeben. Dies treffe auch dann zu, wenn der von

dem Fotografen S. geltend gemachte Schaden der Höhe nach richtig wäre. Es

stehe fest, dass die Klägerin den nunmehr behaupteten Wert der Diapositive

nicht gekannt habe. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, sich über deren

Wert kundig zu machen, da sie die Diapositive auf dem Postweg von dem Fo-

tografen übersandt erhalten habe. Auf den wirklichen Wert der in Verlust gera-

tenen Diapositive komme es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Dieser sei

vielmehr in dem Verfahren zwischen dem Fotografen S. und der Klägerin zu

klären.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nur insoweit nicht

stand, als das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entste-

hung des Schadens verneint hat.

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Zulässigkeit der Klage

ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, für den von der Klägerin erhobe-

nen Klageanspruch fehle es an einem Feststellungs- und Rechtsschutzinteres-

se.

a) Entgegen der Auffassung der Revision braucht sich die Klägerin nicht

darauf verweisen zu lassen, dass sie einen dem Eigentümer durch den Verlust

der Diapositive entstandenen Schaden von der Beklagten im Wege der Dritt-

schadensliquidation hätte ersetzt verlangen können. Denn der Klägerin steht

aus dem mit der Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag ein eigener

vertraglicher Schadensersatzanspruch zu, der gegenwärtig noch nicht beziffert

werden kann.

b) Das Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse für den geltend ge-

machten Feststellungsantrag entfällt auch nicht deshalb, weil die Klägerin auf

Freistellung und damit auf Leistung klagen könnte.

aa) Die Klägerin wird von dem Eigentümer der abhanden gekommenen

Diapositive selbst auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Dieser Anspruch kann - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat -

dem Grunde nach gerechtfertigt sein. Der Fotograf S. hatte der Klägerin auf-

grund eines Leihvertrags im Mai 2001 insgesamt 383 Diapositive überlassen.

Aus diesem Vertragsverhältnis bestand für die Klägerin die Verpflichtung zur

Rückgabe der nicht für eine Veröffentlichung ausgewählten Aufnahmen. Der

Leistungsort für die Rückgabeverpflichtung der Klägerin war bei der hier gege-

benen Fallgestaltung der Sitz des Eigentümers in München (BGH, Urt. v.

19.9.2001 - I ZR 343/98, TranspR 2002, 365, 367 = GRUR 2002, 282 - Bild-

agentur). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin für ein Verschulden des Trans-

portunternehmens nach § 278 BGB haftet und sich bei einem Verlust der Dia-

positive insofern gemäß § 280 Abs. 1 BGB entlasten muss (vgl. BGH TranspR

2002, 365, 367), was nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des

Berufungsgerichts bislang nicht geschehen ist. Danach kommt ein Schadenser-

satzanspruch des Eigentümers der in Verlust geratenen Diapositive gegen die

Klägerin dem Grunde nach ernsthaft in Betracht.

bb) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht allein in ih-

rer Belastung mit einer Verbindlichkeit. Der zunächst auf Befreiung von dieser

Schuld gerichtete Anspruch geht gemäß § 250 Satz 2 BGB zwar in einen Zah-

lungsanspruch über, wenn der Schädiger - wie im Streitfall - die Leistung ernst-

haft und endgültig abgelehnt hat (BGH, Urt. v. 10.12.1992 - IX ZR 54/92, NJW

1993, 1137, 1138 m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass die Klägerin tatsächlich

mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, die Schadensersatzforderung des Eigen-

tümers der verlorengegangenen Diapositive also erfüllen muss (vgl. BGH, Urt.

v. 11.6.1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43, 44; Urt. v. 9.11.1988

- VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215, 1216). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin

gegen den von dem Fotografen S. erwirkten Mahnbescheid Widerspruch einge-

legt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem

Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er

deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht

endgültig gesichert hält. Solange die Klägerin gegen die von dem Eigentümer

der abhanden gekommenen Diapositive erhobene Schadensersatzforderung

vorgeht, hat sie kein berechtigtes Interesse daran, von ihrem Schuldner bereits

Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist grundsätzlich die Klage auf Fest-

stellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige

Weg (vgl. BGHZ 79, 76, 78; BGH NJW 1993, 1137, 1139 m.w.N.). Im Übrigen

kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit, von der Befreiung verlangt wird,

nicht feststeht, nicht auf Leistung, sondern nur auf Feststellung geklagt werden

(vgl. MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 146; Musielak/Foerste, ZPO,

5. Aufl., § 256 Rdn. 29).

2. Die Klage ist dem Grunde nach auch gerechtfertigt. Entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts kann aber ein Mitverschulden der Klägerin in

Betracht kommen.

a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-

gericht die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach

den §§ 407, 425 Abs. 1 HGB bejaht hat.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Frachtvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten durch die Übernahme

und die Beförderung der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch

schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. Die Verbotsgutklauseln unter

Ziffer 3.1 der AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen. Dabei kann offen

bleiben, ob diese Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1

Satz 2 BGB verstoßen und deshalb unwirksam sind. Denn bereits die vorrangi-

ge Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der AGB aus der Sicht eines verständigen

Versenders ergibt, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Klauseln

unter Ziffer 3.1 einen Vertrag schließen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006

- I ZR 123/03, TranspR 2006, 254, 255, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 64

vorgesehen).

bb) Die Auslegung der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus

verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtli-

cher Überprüfung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f.; BGH, Urt. v. 13.7.2006

- I ZR 245/03, Tz 17).

cc) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt

und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verstän-

digen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der nor-

malerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen

objektiven Auslegung ist daher zu prüfen, wie die Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen von dem angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst

werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut

der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es aber auch auf den Sinn und

Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Ge-

samtwerks an, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kun-

den maßgeblich sind (BGHZ 151, 337, 348; BGH TranspR 2006, 254, 255).

Diese Grundsätze gelten auch für leistungsbeschreibende Klauseln (vgl. Stau-

dinger/Schlosser, BGB [1998], § 5 AGBG Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Basedow,

4. Aufl., Band 2a § 307 Rdn. 19).

dd) Die Beklagte will nach dem Wortlaut von Ziffer 3.1.2 ihrer AGB bei

Gütern mit besonderem Wert, insbesondere Edelmetallen, echtem Schmuck,

Edelsteinen, echten Perlen, Antiquitäten und Kunstgegenständen, keinerlei ver-

tragliche Verpflichtung eingehen. Gleiches gilt gemäß Ziffer 3.1.5 der AGB für

sonstige Güter, sofern sie einen höheren Wert als 13.000 € besitzen. Diese Re-

gelungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im systematischen

Zusammenhang mit Ziffer 3.3, 3.4 und Ziffer 6 (Haftung) der AGB zu beurteilen,

die auf sie Bezug nehmen. Nach Ziffer 3.3 der AGB ist die Beklagte berechtigt,

die Übernahme oder Weiterbeförderung zu verweigern, wenn Grund zu der An-

nahme besteht, dass das Paket von der speditionellen Behandlung gemäß Zif-

fer 3.1 der AGB ausgeschlossen ist. In Ziffer 6 der AGB ist unter anderem die

Haftung der Beklagten bei verbotenen Gütern geregelt.

Diese Regelungen ergeben aus der Sicht eines verständigen Versenders

nur dann einen Sinn, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen

wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus den Regelungen in

Ziffer 3.1 daher nicht entnommen werden, dass die Beklagte - handelnd durch

ihre Mitarbeiter - das Zustandekommen von Beförderungsverträgen über verbo-

tene Güter von vornherein für alle Fälle ausschließen wollte. Vielmehr bringt sie

insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Beförde-

rungsvertrags über so genannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vor-

gehen vorbehalten will (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 255 f.).

ee) Die vorstehende Beurteilung der Klauseln entspricht im Übrigen auch

der herrschenden Auffassung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Be-

stimmungen der § 54 EVO a.F., § 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu § 54 EVO

a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahn-Beförderungsrecht, 4. Aufl.,

Lieferung 1/97, § 54 EVO Anm. 1b; zu § 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht,

2. Aufl., § 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4

CIM Rdn. 5).

ff) Die Ansprüche aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht der

Revision nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits der Beklag-

ten gegenüber nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss

haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen

schuldhafter Irreführung sowie bei Falschangaben vor oder bei Vertragsschluss

über § 311 Abs. 2, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB eine Lösung von dem abgeschlos-

senen Vertrag

in Betracht kommen

(vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962

- VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW

1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Im

Streitfall führte eine von der Klägerin etwa verletzte Aufklärungspflicht über den

Wert der Sendung aber nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des

Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechts-

pflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch

die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212

m.w.N.). Dadurch, dass die AGB-Regelungen auch auf den Fall zutreffen, dass

entgegen Ziffer 3.1 ein Beförderungsvertrag über Verbotsgut abgeschlossen

wird, machen sie deutlich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht über den

Wert des Transportguts den Vertragsschluss nicht als solchen unterbinden soll

(vgl. oben Ziffer 2 a dd). Der Vertragsschluss selbst ist daher auch nicht als

Schaden der Beklagten anzusehen (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256).

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch

rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte für einen der Klägerin entstan-

denen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt haftet.

aa) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Auslieferungs-

fahrer, für dessen Handlungen die Beklagte gemäß § 428 HGB einzustehen

hat, die ihm obliegenden Pflichten vorsätzlich nach § 435 HGB verletzt und da-

durch den streitgegenständlichen Verlust herbeigeführt hat. Der Auslieferungs-

fahrer durfte das Transportgut nach den Zustellvorschriften der Beklagten (Zif-

fer 4.1.3 AGB) nur an den Empfänger oder eine andere erwachsene Person,

die unter der Zustelladresse angetroffen wurde, aushändigen. Gegen diese Be-

stimmung, die der Sicherung des Transportgutes dient, hat der Auslieferungs-

fahrer, dem die Zustellvorschriften bekannt sein mussten, unstreitig verstoßen.

Denn nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsge-

richts hat der Auslieferungsfahrer die in Verlust geratenen Pakete weder dem

Empfänger selbst noch einer unter der Zustelladresse angetroffenen erwachse-

nen Person übergeben. Das behauptet die Beklagte auch selbst nicht. Sie trägt

vielmehr vor, die Pakete seien einem Nachbarn des Empfängers übergeben

worden. Das stellt einen vorsätzlichen Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten

der Beklagten dar.

Diese vorsätzliche Pflichtverletzung rechtfertigt für sich allein schon die

Annahme eines qualifizierten Verschuldens gemäß § 435 HGB (vgl. BGH, Urt.

v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 314 = VersR 2006, 814). Das

Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 435 HGB ein quali-

fiziertes Verschulden nur in Bezug auf den die Haftung begründenden Tatbe-

stand voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19,

22 = VersR 1999, 254; BGH TranspR 2005, 311, 314). Ist danach von einem

qualifizierten Verschulden i.S. von § 435 HGB auszugehen, das seiner Art nach

als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es der Beklagten,

im Prozess solche Umstände vorzutragen und zu beweisen, die gegen die Kau-

salität des festgestellten Sorgfaltsverstoßes sprechen (vgl. BGH TranspR 1999,

19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Bei einem bewussten Verstoß gegen eine

der Sicherung des Transportgutes dienende Bestimmung spricht eine Vermu-

tung dafür, dass die Pflichtverletzung kausal für den eingetretenen Verlust ge-

wesen ist und dass dem Handelnden dies auch bewusst sein musste. In einem

solchen Fall ist es Sache des Frachtführers, Umstände vorzutragen und gege-

benenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität des Fehlverhaltens sprechen

(vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Solche die Be-

klagte entlastenden Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und

werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.

bb) Einer unbeschränkten Haftung der Beklagten steht nicht entgegen,

dass sie nach Ziffer 6.2 AGB für den Verlust einer gemäß Ziffer 3.1 AGB von

der Beförderung ausgeschlossenen Sendung nicht haften will. Bei Ziffer 6.2

AGB handelt es sich nicht um eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung

oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BGH,

Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 f. = NJW-RR 2006,

758 m.w.N.), sondern um einen Haftungsausschluss. Die Klausel schränkt nach

ihrem eindeutigen Wortlaut die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung

ein (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256). Das Berufungsgericht hat mit zutref-

fender Begründung angenommen, dass die in Rede stehende Klausel gegen

§ 449 Abs. 2 HGB verstößt und damit unwirksam ist. Die Besonderheiten des

postalischen Massenverkehrs, denen § 449 Abs. 1 Satz 1 HGB Rechnung trägt,

sind entgegen der Ansicht der Revision im vorliegenden Fall nicht anwendbar,

da der zwischen den Parteien geschlossene Frachtvertrag nicht die Beförde-

rung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand hatte.

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-

fungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin verneint hat.

aa) Für die Beurteilung der Frage des Mitverschuldens ist seit dem In-

krafttreten des Transportrechtsreformgesetzes die Bestimmung des § 425

Abs. 2 HGB maßgeblich. Die Vorschrift greift jedoch den Rechtsgedanken des

§ 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberech-

tigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des

Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8454, S. 60). Auf die zur

Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli

1998 zu § 254 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen

kann daher ohne weiteres zurückgegriffen werden (BGH, Urt. v. 1.12.2005

- I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206).

bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon

ausgegangen, dass ein Versender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtli-

chen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Fracht-

führer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behan-

delt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz

beansprucht (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01,

TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570). Hätte der Versender die sorgfälti-

gere Behandlung von Wertpaketen durch den Spediteur kennen müssen, kann

auch das für ein zu berücksichtigendes Mitverschulden ausreichen. Denn ge-

mäß § 254 Abs. 1 BGB ist ein Mitverschulden bereits dann anzunehmen, wenn

diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verständi-

ger Mensch zur Vermeidung eines eigenen Schadens anzuwenden pflegt

(BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121, 122 = VersR 2006,

953; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 425 HGB Rdn. 74; Soergel/Mertens,

BGB, 12. Aufl., § 254 Rdn. 23).

cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Wert der abhan-

den gekommenen Diapositive getroffen. In der Revisionsinstanz ist daher von

dem von dem Fotografen S. behaupteten Wert (500 € je Einzelstück) auszuge-

hen.

Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin an der Entste-

hung des Schadens verneint, weil feststehe, dass sie den von dem Fotogra-

fen S. behaupteten Wert der Diapositive nicht gekannt habe. Die Klägerin habe

auch keine Veranlassung gehabt, sich vor der Versendung über den Wert der

Diapositive zu informieren, da sie diese von dem Fotografen zuvor auf dem

Postweg erhalten habe.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen Fachverlag, der häufig mit Aufnah-

men von Berufsfotografen befasst ist. Der Klägerin musste daher bewusst sein,

dass ein Diapositiv, wenn es sich um ein Unikat handelt, für den Fotografen

nicht nur den Wert verkörpert, der als Vergütung für die Nutzung der Aufnahme

zu entrichten ist. Sie hätte sich somit bei dem Fotografen zumindest darüber

vergewissern müssen, ob es sich bei den ihr überlassenen Diapositiven um

Unikate gehandelt hat. Auch wenn der Klägerin die Aufnahmen nicht mit einem

Wertpaket übersandt worden waren, hätte sie in Betracht ziehen müssen, dass

die Diapositive für den Eigentümer einen die einzelne Nutzungsvergütung er-

heblich übersteigenden Wert haben könnten und deshalb eine Versendung mit-

tels Wertpaket erfolgen musste. Das Berufungsgericht durfte danach den Wert

der von der Klägerin an den Fotografen S. übersandten Diapositive nicht offen-

lassen.

dd) Die von der Klägerin unterlassene Wertangabe kann auch für den

Schadenseintritt mitursächlich gewesen sein. Dies setzt zwar grundsätzlich vor-

aus, dass das Transportunternehmen bei zutreffender Inhalts- und Wertangabe

seine Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003

- I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471 = NJW 2003, 3626). Dazu hat das Beru-

fungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch liegt im Streitfall die Be-

sonderheit vor, dass die Beklagte bei einer korrekten Wertangabe der Klägerin

jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, die Beförderung im einfachen Paket-

dienst zu verweigern (Ziffer 3.1 AGB).

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten

aufzuheben. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Schaffert

Gröning

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.04.2003 - 36 O 171/02 KfH -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.11.2003 - 3 U 137/03 -