BGH Beschluß vom 04.10.2001 – 4 StR 390/01
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
4. Oktober 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General-
bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Oktober 2001 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Essen vom 6. April 2001 im gesamten
Strafausspruch aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 235 Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen
Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im übrigen ist es un-
begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Strafausspruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben.
Das Landgericht hat die Annahme eines besonders schweren Falles der
Untreue in allen Fällen allein darauf gestützt, daß der Angeklagte bei Bege-
hung der 235 Taten in der Zeit vom 14. September 1995 bis zum 26. April 2000
jeweils gewerbsmäßig handelte, und hat in allen Fällen jeweils eine Einzel-
strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe verhängt. Dabei hat es die Einzelstrafen
hinsichtlich der Taten, deren Tatzeiten vor dem Inkrafttreten des durch das
6. Strafrechtsreformgesetz neugefaßten § 266 Abs. 2 StGB am 1. April 1998
liegen, rechtsfehlerhaft dem Strafrahmen des § 266 Abs. 2 StGB a.F. entnom-
men.
Die Anwendung des Strafrahmens des § 266 Abs. 2 StGB a.F. ist gemäß
§ 2 Abs. 3 StGB schon deshalb ausgeschlossen, weil die Mindeststrafe für be-
sonders schwere Fälle der Untreue durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von
einem Jahr auf sechs Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt worden ist (§ 266
Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB n.F.) und mithin - bei Vorliegen eines beson-
ders schweren Falles - die neue Gesetzesfassung milder ist als das Tatzeit-
recht.
Auch die Annahme besonders schwerer Fälle im Sinne des § 266 Abs. 2
StGB a.F. hinsichtlich der vor dem 1. April 1998 beendeten Taten hält rechtli-
cher Nachprüfung nicht stand. Nach dem Grundsatz strikter Alternativität (vgl.
BGHSt 37, 320, 322; BGH NStZ 2000, 136) ist in Fällen, in denen die Anwen-
dung alten und neuen Rechts in Betracht kommt, ein Gesamtvergleich des frü-
heren und des derzeit geltenden Rechts anzustellen und das Recht anzuwen-
den, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung
zuläßt (vgl. BGHSt 20, 22, 25; BGH NStZ 2000, 136). Maßgebend ist danach,
ob nach früherem Recht überhaupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle
im Sinne des § 266 Abs. 2 StGB a.F. vorliegen (vgl. BGH, Beschluß vom
19. Juli 2001 - 3 StR 203/01 m.w.N.), da anderenfalls § 266 Abs. 1 StGB a.F.
als das mildeste Gesetz anzuwenden ist.
Das Landgericht hat zwar zutreffend in allen Fällen ein gewerbsmäßiges
Handeln bejaht, das nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB
n.F. das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles der Untreue bildet.
Die Gewerbsmäßigkeit des Handelns allein reichte aber unter der Geltung des
alten Rechts für die Annahme eines besonders schweren Falles nicht aus. In
die gebotene Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen tat-
und täterbezogenen Umstände (BGHR StGB § 266 Abs. 2 Gesamtwürdigung 1,
2; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 2; BGH, Beschluß
vom 19. Juli 2001 - 3 StR 203/01) hätte das Landgericht vielmehr die zahlrei-
chen bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe angeführten
Milderungsgründe (UA 30/31) einbeziehen müssen, die gegen die Annahme
eines unbenannten besonders schweren Falles sprechen. Dies gilt insbeson-
dere für das Geständnis des Angeklagten, die Wiedergutmachung eines Teils
des Schadens sowie das Fehlen betriebsinterner Kontrollen (vgl. BGHR StGB
§ 266 Abs. 2 Gesamtwürdigung 1).
Da nicht auszuschließen ist, daß sich die fehlerhafte Strafrahmenwahl
hinsichtlich der vor dem 1. April 1998 beendeten Taten auf die Bemessung der
in diesen Fällen verhängten, jeweils der Mindeststrafe des § 266 Abs. 2 StGB
a.F. entsprechenden Freiheitsstrafen ausgewirkt hat und daß durch diesen
Rechtsfehler auch die übrigen Einzelstrafen im Ergebnis beeinflußt sind, müs-
sen alle Einzelstrafen erneut zugemessen werden. Auch die – allerdings im
Hinblick auf den Gesamtschaden von 3.685.759,28 DM für sich genommen
nicht zu beanstandende - Gesamtstrafe hat demgemäß keinen Bestand.
Die dem Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen können je-
doch, da sie durch die aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen werden, be-
stehen bleiben.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann