BGH Urteil vom 09.10.2001 – X ZR 153/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 153/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Oktober 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die

Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Anschlußrevision des Beklagten wird auf

die Revision des Klägers das am 30. Juni 1999 verkündete Urteil

des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er-

kannt worden ist.

Die Anschlußberufung des Beklagten gegen das am 14. Januar

1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des

Landgerichts Bayreuth wird insgesamt zurückgewiesen.

Im Umfang der Klage wird der Rechtsstreit zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte beauftragte den Kläger im August 1990 mit der gärtneri-

schen Gestaltung der Außenflächen der Universität B.. Der zwischen den Par-

teien geschlossene Vertrag sieht die Geltung der VOB/B und der Zusätzlichen

Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Hochbau, Aus-

gabe 1976 (im folgenden: ZVH), vor. Zur Bewässerung der Anpflanzungen ent-

nahm der Kläger Wasser aus Hydranten, die sich auf dem Universitätsgelände

befanden. Nach Beendigung der Arbeiten erteilte der Kläger dem Beklagten

unter dem 29. April 1993 Schlußrechnung mit einer Restsumme von

198.131,31 DM. Der von dem Beklagten mit der Rechnungsprüfung betraute

Architekt kürzte die Rechnung um zahlreiche Positionen und versah sie mit

dem Vermerk "in allen Teilen geprüft u. mit den aus der Rechnung ersichtlichen

Änderungen für richtig befunden". Der Beklagte setzte daraufhin den restlichen

Werklohn des Klägers auf 14.172,45 DM fest und teilte dem Kläger mit Schrei-

ben vom 5. Juli 1993 mit, daß dieser Betrag "als Schlußzahlung" überwiesen

werde. Das Schreiben enthält weiter den Satz: "Wir weisen darauf hin, daß die

vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen ausschließt (§ 16

Nr. 3 VOB/B)." Mit Schreiben vom 14. Juli 1993 wandte sich der Kläger gegen

die Schlußzahlungsfestsetzung und erklärte "ausdrücklich Vorbehalt zu sämtli-

chen fakturierten Restwerksvergütungsansprüchen gemäß Schlußrechnung

vom 29.4.1993 in voller Höhe gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2". Mit Schreiben vom

9. August 1993 listete der Kläger die vom Architekten des Beklagten gekürzten

Positionen auf und legte dem Schreiben verschiedene Aufstellungen und Auf-

maße bei. Das für den Beklagten handelnde Landbauamt B. wies mit Schrei-

ben vom 6. September 1993 den Kläger darauf hin, daß die Prüfung der im

Schreiben vom 9. August 1993 aufgelisteten Forderungen nur nach Vorliegen

weiterer Unterlagen möglich sei. Eine vom Kläger erbetene Schlußbespre-

chung lehnte das Landbauamt ab.

Mit seiner Klage hat der Kläger vom Beklagten Zahlung restlichen Wer-

klohns in Höhe von 182.947,23 DM nebst Zinsen verlangt.

Der Beklagte hat sich unter anderem auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3

Abs. 2 VOB/B berufen, die mangelnde Prüffähigkeit der Schlußrechnung ein-

gewandt und im übrigen die sachliche Berechtigung der Klageforderung be-

stritten. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage vom Kläger die Zahlung von

12.726,46 DM nebst Zinsen verlangt. Er meint, daß der Kläger das zur Bewäs-

serung der Anpflanzungen von ihm aus den auf dem Universitätsgelände be-

findlichen Hydranten entnommene Wasser zu bezahlen habe.

Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abge-

wiesen. Die gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung des Klägers

blieb ohne Erfolg. Auf die Anschlußberufung des Beklagten hat das Berufungs-

gericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels teilweise abgeändert und den Kläger auf die Widerklage verur-

teilt, an den Beklagten 10.323,06 DM nebst Zinsen zu zahlen. Mit seiner Revi-

sion verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter und begehrt die voll-

ständige Abweisung der Widerklage. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der

Revision und erstrebt mit der von ihm eingelegten Anschlußrevision die Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils, soweit die Anschlußberufung in Höhe von

2.403,40 DM nebst Zinsen erfolglos geblieben ist. Der Kläger tritt der An-

schlußrevision entgegen.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers ent-

schieden hat, und zur Zurückverweisung der Sache im Umfang der Klage. Die

Anschlußrevision des Beklagten bleibt ohne Erfolg, da die Widerklage insge-

samt abzuweisen ist.

A. Zur Klage:

I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger mit seiner

Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen sei, weil er

seinen zur Annahme der Schlußzahlung erklärten Vorbehalt nicht ausreichend

begründet habe. Es meint, daß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anzuwenden sei. Bei

Vereinbarung von der VOB/B vorgehenden anderen Bestimmungen, hier der

ZVH, sei zu prüfen, ob die neben der ZVH noch anwendbaren Bestimmungen

der VOB noch einen Ausgleich der beiderseitigen Interessen enthielten, der

Kläger also nicht durch diese entgegen den Geboten von Treu und Glauben

unangemessen benachteiligt werde (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die ZVH veränderten

das Gesamtgefüge der VOB/B jedoch nicht in einem solchen Ausmaß. Nr. 2.2

ZVH greife zwar insoweit nicht unerheblich in die Regelung des § 2 Nr. 5

VOB/B ein, als nach letzterer ein Anspruch auf eine Vergütung von planände-

rungsbedingten oder aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers er-

brachten Mehrleistungen auch ohne vorherige Ankündigung entstünde. Der

Unternehmer werde jedoch durch Nr. 2.2 ZVH lediglich angehalten, seinen in-

soweit erhöhten Vergütungsanspruch vorher schriftlich anzukündigen. Darin

liege keine sachlich ungerechtfertigte, den Unternehmer nur formalistisch be-

nachteiligende isolierte Erschwernis. Die in Nr. 2.2 ZVH enthaltende Änderung

der VOB/B greife weder in deren Kernbereich zu Lasten des Unternehmers ein,

noch benachteilige sie ihn unangemessen, schon gar nicht entgegen Treu und

Glauben (§ 9 Abs. 1 AGBG). Nr. 12.1 Satz 3 der ZVH hebe zwar die in § 12

Nr. 5 VOB/B enthaltenen Regelungen auf. Letztere beträfen jedoch nur Spezi-

alfälle der Fiktion einer Abnahme, deren Eintritt der Auftragnehmer schon da-

durch vermeiden könne, daß er die Abnahme seiner Leistung verlange.

Nr. 16.3 der ZVH betreffe nur den in § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B angeführ-

ten Spezialfall und nicht § 16 Nr. 1 VOB/B insgesamt. Auch alle diese Abände-

rungen zusammen griffen nicht derart stark in das Interessenausgleichsgefüge

der VOB/B ein, daß ihre übrigen durch die ZVH nicht geänderten Regelungen

- und diese seien deren weitaus größter Teil - so sehr zu Lasten des Klägers

als Unternehmer gingen, daß sie insgesamt ihn entgegen Treu und Glauben

unangemessen benachteiligen würden (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die neben den ZVH

anwendbaren Bestimmungen der VOB/B seien deshalb wirksam, auch § 16

Nr. 3 VOB/B.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Einwand der

vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung greift nicht durch.

a) § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (1990), auf den sich der Beklagte stützt, be-

stimmt, daß die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen

ausschließt, wenn der Auftragnehmer über die Schlußzahlung schriftlich unte r-

richtet und auf die Ausschlußwirkung hingewiesen wurde.

Bei "isolierter" Würdigung verstößt diese Klausel gegen die Regelung

des § 9 AGBG und ist insoweit unwirksam. Sie bewirkt, daß eine Werklohnfor-

derung innerhalb kurzer Frist aus formalen Gründen undurchsetzbar werden

kann, und weicht damit erheblich von dem Grundgedanken des dispositiven

Rechts ab, daß eine solche Forderung durch Leistung zu tilgen ist (§ 362

Abs. 1 BGB) und daß sie der Auftragnehmer nur dann nicht mehr realisieren

kann, wenn sie verjährt oder verwirkt ist (BGHZ 138, 176, 178). Jedoch läßt die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwendung dieser Regelung

weiterhin dann zu, wenn die Vertragsparteien die Anwendung der Verdin-

gungsordnung für Bauleistungen Teil B insgesamt vereinbaren, weil deren Be-

stimmungen insgesamt einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts

abgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der betei-

ligten Interessen darstellen (BGHZ 101, 357, 359 f.).

b) Anders verhält es sich, wenn im Einzelfall Vereinbarungen getroffen

werden, die in den Kernbereich der Regelungen der VOB/B eingreifen und de-

ren Ausgewogenheit empfindlich stören (st. Rspr., u.a. BGHZ 113, 315, 322 f.).

Dies ist hier entgegen der Annahme des Berufungsgerichts dadurch der Fall,

daß die Parteien zusätzlich und vorrangig die vom Beklagten gestellten ZVH in

das Vertragsverhältnis einbezogen haben. Einzelne in diesem Regelungswerk

enthaltene Klauseln beeinträchtigen in diesem Sinn die Ausgewogenheit der

Regeln der VOB/B zum Nachteil des Auftragnehmers.

aa) Dies gilt zunächst für die Regelung in Nr. 16.3 ZVH, nach der Ab-

schlagszahlungen in Höhe von 90 v.H. des Wertes der Stoffe und Bauteile ge-

währt werden. Nach § 16 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer unter bestimmten

Voraussetzungen demgegenüber einen Anspruch auf Abschlagszahlungen in

Höhe des (vollen) Werts der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Lei-

stungen einschließlich der auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile.

Dieser Anspruch wird durch die Regelung der ZVH verkürzt. Wie der Bundes-

gerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, liegt in einem Einbehalt von 10%

der eigentlich geschuldeten Abschlagszahlungen eine schwerwiegende Abwei-

chung von der Regelung in § 16 VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers (u.a.

BGHZ 101, 357, 361; BGHZ 111, 394, 396). Das gilt auch im vorliegenden Fall;

dabei spielt es keine Rolle, daß die Kürzung nicht über die gesamte Breite des

Anspruchs wirken und möglicherweise sogar mit gewissen Erleichterungen für

den Auftragnehmer verbunden sein mag.

bb) Nach Nr. 2.2 ZVH muß der Auftragnehmer, der wegen Änderung des

Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers eine erhöhte Ver-

gütung beansprucht, dies dem Auftraggeber vor der Ausführung schriftlich an-

kündigen. Demgegenüber sieht § 2 Nr. 5 VOB/B nur vor, daß eine Preisverein-

barung vor der Ausführung getroffen werden soll. Sofern dies nicht geschieht,

ist der Auftragnehmer aber nicht gehindert, die angemessene ("neue") Vergü-

tung zu verlangen (vgl. BGHZ 50, 25, 30; BGH, Urt. v. 20.12.1990

- VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212). Nr. 2.2 ZVH schafft demgegenüber mit

dem Erfordernis der schriftlichen Ankündigung eine weitere Anspruchsvoraus-

setzung, die das Entstehen des Vergütungsanspruchs hindern kann.

cc) Nach Nr. 12.1 Satz 3 ZVH ist abweichend von § 12 Nr. 5 VOB/B die

Fiktion der Abnahme ausgeschlossen. Auch das kann sich zu Lasten des Auf-

tragnehmers auswirken (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392, 397).

c) Durch die genannten Regelungen wird die Ausgewogenheit des Inter-

essenausgleichs jedenfalls insgesamt so nachhaltig gestört, daß die Bestim-

mung der VOB/B nicht mehr "als Ganzes" vereinbart sind (BGHZ 111, 394, 397

m.w.N.).

d) Da nach alledem die Regelung in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht an-

gewandt werden kann, steht der Klageforderung eine Ausschlußwirkung der

Schlußzahlung nicht entgegen.

3. Der Klageforderung stehen nach den vom Berufungsgericht getroffe-

nen Feststellungen auch nicht andere Gründe entgegen. Insbesondere hat das

Berufungsgericht nicht fehlerfrei festgestellt, daß die Klageforderung wegen

Fehlens der Prüffähigkeit der Abrechnung des Klägers nicht fällig sei (§ 14

VOB/B). Aus den Regelungen in Nr. 4.1 und Nr. 14.1 ZVH, auf die sich das

Berufungsgericht insoweit stützt, die in mehr als einem Oberlandesgerichtsbe-

zirk gelten und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (vgl. u.a. BGHZ

141, 391, 394), kann nämlich zum einen nicht abgeleitet werden, daß durch sie

auch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs geregelt werden soll (BGH, Urt. v.

29.04.1999 - VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185). Zum anderen vermag die hin-

sichtlich eines Großteils der Rechnungspositionen gegebene pauschale Be-

gründung, es fehle an der Prüffähigkeit, weil die Aufstellungen nicht entspre-

chend Nr. 4.1 oder 14.1 ZVH erfolgt seien, nicht zu tragen. Es ist nicht ersicht-

lich, daß sich ein Verstoß gegen diese Regelungen notwendigerweise auf die

Prüffähigkeit auswirken müßte. Die weitere, an sich tragfähige Begründung des

Berufungsgerichts, ein Teil der Aufstellungen sei keiner Rechnungsposition

zuzuordnen, steht der Prüffähigkeit der anderen Teile nicht entgegen. Darüber

hinaus kann nicht außer Betracht bleiben, daß - worauf die Revision hinweist -

eine Rechnungsprüfung tatsächlich stattgefunden hat.

II. 1. Das Berufungsgericht meint, daß die Klage überdies auch abzu-

weisen wäre, wenn § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht anwendbar wäre. Für den

Umfang der von ihm erbrachten Leistungen sei der Kläger beweispflichtig, er

habe jedoch keine zulässigen Beweismittel angeboten. Aus den vertraglichen

Regelungen der Ziffern 4.1 und 14.1 ZVH sei zu entnehmen, daß der Kläger

zum Umfang seiner nicht mehr objektiv feststellbaren Leistungen nicht Be-

weismittel anbieten könne, die entgegen dem Sinn dieser Regelung dem Be-

klagten keinerlei Gewähr hinsichtlich deren Zuverlässigkeit böten und ihm jede

Möglichkeit zu einem Gegenbeweis nähmen. Der Kläger habe zum Beweis der

streitgegenständlichen Leistungen lediglich seine Angestellten und seine Ehe-

frau als Zeugen sowie die von ihm selbst angefertigten "handschriftlichen Zu-

sammenstellungen" angeboten. Nach dem Sinn und Zweck dieser vertraglichen

Bestimmungen müsse der Beklagte jedoch solche Beweismittel nicht gegen

sich gelten lassen, zumal das Architekturbüro ihn mit Schreiben mehrfach zu

entsprechenden Anmeldungen aufgefordert habe.

2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts führt die Nichtvorlage

von Bautageberichten nach Nr. 4.1 ZVH und die unterlassene Durchführung

der gemeinsamen Feststellung der für die Abrechnung wesentlichen Daten

gemäß Nr. 14.1 ZVH nicht dazu, daß der vom Kläger angebotene Beweis zu

den angeblich von ihm erbrachten Leistungen nicht zu erheben wäre.

Nimmt der Auftragnehmer kein gemeinsames Aufmaß, begibt er sich der

Vorteile, die ein vom beiderseitigen Einverständnis getragenes Aufmaß hat. Er

hat dann vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, daß die in der Rech-

nung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind; die

Nichterweislichkeit geht zu seinen Lasten (BGH, Urt. v. 29.04.1999, aaO,

1186). Mit Recht beanstandet die Revision unter Hinweis auf § 286 ZPO die

Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen

Beweismittel angeboten habe. Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger

und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn die Beweismittel völ-

lig ungeeignet sind oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen

bereits erwiesen oder zugunsten des Beweisführers zu unterstellen ist (BGH,

Urt. v. 19.06.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3720). Es gibt keinen Er-

fahrungssatz des Inhalts, daß Zeugen, die einer Prozeßpartei nahestehen, von

vornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten haben und ihre Aussa-

gen grundsätzlich unbrauchbar sind (BGH, Urt. v. 18.01.1995 - VIII ZR 23/94,

NJW 1995, 955, 956, insoweit in BGHZ 128, 307 ff. nicht abgedruckt). Zwar

sind bei der Würdigung von Zeugenaussagen Umstände wie die verwandt-

schaftliche oder auf einem Beschäftigungsverhältnis beruhende Verbundenheit

mit einem Beteiligten jeweils gebührend zu berücksichtigen (BGH, Urt. v.

03.11.1987 - VI ZR 95/87, NJW 1988, 566, 567). Über die Glaubwürdigkeit ei-

nes Zeugen kann jedoch grundsätzlich erst befunden werden, wenn der Beweis

erhoben ist (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 284 Rdn. 70). Die Annahme

des Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen Beweismittel

angeboten habe, stellt letztlich eine unzulässige, mit § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu

vereinbarende vorweggenommene Beweiswürdigung dar (dazu BGH, Urt. v.

12.10.1998 - II ZR 164/97, NJW 1999, 143).

Den Regelungen in Nr. 4.1 und 14.1 ZVH hat das Berufungsgericht

weiter entnommen, der Kläger könne sich nicht auf Beweismittel stützen, die

ihm keinerlei Gewähr für ihre Zuverlässigkeit böten. Der Beklagte hat aus die-

sen Regelungen darüber hinaus abgeleitet, die Parteien hätten einen Beweis-

mittelvertrag abgeschlossen, der dem Kläger die Möglichkeit nehme, sich auf

andere Beweismittel als Bautageberichte und gemeinsam getroffene Feststel-

lungen zu stützen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die genannten Be-

stimmungen der ZVH tragen die Annahme einer derart weitgehenden Vereinba-

rung nicht. Aus einer Vereinbarung, Bautageberichte zu erstellen und gemein-

same Feststellungen zu treffen, ergibt sich schon objektiv kein Regelungsge-

halt dahin, daß ein Beteiligter mit anderen Beweismitteln ausgeschlossen sein

solle.

B. Zur Widerklage:

I. Das Berufungsgericht hat den von dem Beklagten im Wege der Wi-

derklage geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung des vom Kläger ent-

nommenen Wassers überwiegend für begründet erachtet. Es hat hierzu im we-

sentlichen ausgeführt, daß der Kläger gemäß der zum Inhalt des Vertrages

gehörenden Leistungsbeschreibung das zum Bewässern der Pflanzungen be-

nötigte Wasser auf seine Kosten habe beschaffen müssen. Der Kläger habe

jedoch das Wasser unstreitig den Hydranten der Universität entnommen und

dafür nichts bezahlt. Der Beklagte habe deshalb gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

BGB Anspruch auf Bezahlung dieses Wassers, selbst wenn die Verwaltung der

Universität dem Kläger eine unentgeltliche Entnahme dieses Wassers gestattet

haben sollte, denn diese sei - auch für den Kläger erkennbar - nicht bevoll-

mächtigt gewesen, den Vertrag insoweit zu ändern. § 814 BGB sei nicht anzu-

wenden.

II. Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen

Vertrag dahingehend ausgelegt, daß der Kläger das zur Bewässerung der

Pflanzen benötigte Wasser auf eigene Kosten zu beschaffen hatte. Dies wird

von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß

der Bereicherungsanspruch, den der Beklagte geltend macht, seine rechtliche

Grundlage in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB findet. Nachdem der Kläger das Wasser

aus den auf dem Universitätsgelände befindlichen Hydranten entnommen hat,

kann er Bereicherungsschuldner sein, wenn er "in sonstiger Weise" (soge-

nannte Nichtleistungs- oder Eingriffskondiktion) etwas auf Kosten des Beklag-

ten erlangt hat. Etwas erlangt hat derjenige, der einen Vermögensvorteil erwor-

ben hat. Ein solcher Vorteil kann in dem Verbrauch einer fremden Sache - wie

hier dem Wasser - liegen, wenn der Verbraucher dadurch eigene Aufwendun-

gen erspart (BGHZ 14, 7, 9).

3. Die Revision beanstandet aber mit Recht, daß ein Bereicherungsaus-

gleich nur im Verhältnis zu dem, von dem das Wasser entnommen worden ist,

nicht aber im Verhältnis zum Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits möglich

sei.

Der Kläger hat den in dem Wasserverbrauch liegenden Vermögensvor-

teil nicht "auf Kosten" (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Beklagten erlangt. Für

einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Variante BGB fehlt

es vorliegend an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen

dem Beklagten und dem Kläger. Bei der Nichtleistungskondiktion darf der Kon-

diktionsgegenstand dem Bereicherungsschuldner nicht auf dem Umweg über

das Vermögen eines Dritten zugeflossen sein, sondern muß sich bis zum kon-

diktionsauslösenden Vorgang im Vermögen des Bereicherungsgläubigers be-

funden haben (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, 13. Aufl.,

§ 67 II 2 b, S. 135). Insoweit dient nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs (BGHZ 94, 160, 165; vgl. auch BGHZ 68, 276, 277; BGHZ 99, 385,

390) das Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung unter an-

derem dazu, die Parteien der Nichtleistungskondiktion festzulegen (vgl. auch

MünchKomm. z. BGB/Lieb, 3. Aufl., § 812 Rdn. 18 a). Daran ist festzuhalten.

Das vom Kläger entnommene Wasser befand sich vorliegend vor der

Entnahme jedenfalls nicht im Vermögen des Beklagten. Daraus folgt, daß der

dem Kläger durch den Wasserbezug zugeflossene Vermögensvorteil jedenfalls

nicht aus dem Vermögen des Beklagten stammte. Eine andere Beurteilung er-

gibt sich auch nicht daraus, daß nach der von dem Beklagten vorgelegten Er-

klärung vom 7. Juni 1999 die Wasser- und Abwassergebühren der Universität

B. aus den Haushaltsmitteln des Beklagten bestritten werden. Die Erstattung

der Aufwendungen für den Bezug des Wassers ändert nichts an der für den

Bereicherungsausgleich maßgeblichen Vermögenszuordnung.

C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zum Nachteil

des Klägers entschieden wurde. Im Umfang der Klage ist die Sache an das

Berufungsgericht, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu ent-

scheiden haben wird, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück-

zuverweisen. Da die Sache hinsichtlich der Widerklage aufgrund des vom Be-

rufungsgericht festgestellten Sachverhalts entscheidungsreif ist, kommt inso-

weit eine Zurückverweisung nicht in Betracht (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Es

bleibt bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Widerklage.

Demgemäß sind die Anschlußberufung des Beklagten gegen das landgerichtl i-

che Urteil und seine Anschlußrevision zurückzuweisen.

Rogge

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck