BGH Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 346/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 346/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 27. November 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

VOB/B § 1 Nr. 4

a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftragge-

bers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch

eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Lei-

stungsumfang des Vertrages zu ändern.

b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar

einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche

Vergütung.

c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftragge-

ber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertre-

tungsmacht abgegeben werden.

d) Die Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B ist ein Verpflichtungsgeschäft im

Sinne des § 109 ThürKommO, so daß ein Landkreis durch eine Erklärung des zu-

ständigen Landrats oder seines Stellvertreters nur wirksam verpflichtet werden

kann, wenn die in der Thüringer Kommunalordnung geregelten Voraussetzungen

für eine wirksame Vertretung beachtet worden sind.

BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01 - OLG Jena LG Erfurt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 12. September 2001

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe

von 987.355,77 DM (= 504.826,99

e-

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:12)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:3)(cid:17)(cid:16)(cid:4)(cid:9)(cid:18)(cid:13)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:15)(cid:1)(cid:6)(cid:12)(cid:23)(cid:21)(cid:20)(cid:24)(cid:6)(cid:25)

wiesen wurde.

Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn.

Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag für die

Arbeiten zum Ausbau der Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften D. und

U. Hierfür sollte ein 2,2 km langer Feldweg zu einer asphaltierten Verbindungs-

straße ausgebaut werden. Die Parteien schlossen am 25. November 1994 ei-

nen Bauvertrag, der eine vorläufige Vertragssumme von 867.939,28 DM auf-

wies. Dem Vertrag lag ein von der Streithelferin der Klägerin erstelltes Lei-

stungsverzeichnis zugrunde. Ferner wurden von dem Beklagten gestellte "Be-

sondere Vertragsbedingungen" Bestandteil des Vertrages. Nachrangig war die

Geltung der VOB/B vereinbart. Der Beklagte hatte die Streithelferin der Klägerin

mit der Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung, Bauoberleitung und der

örtlichen Bauleitung beauftragt. Nach Abnahme erstellte die Klägerin unter Be-

rücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen eine Schlußrechnung über

1.917.796, 51 DM. Nach der Prüfung der Schlußrechnung durch die Streithelfe-

rin der Klägerin hielt der Beklagte lediglich eine Vergütung von noch

856.609,99 DM für gerechtfertigt.

Die Differenz beruht im wesentlichen auf unterschiedlichen Ansichten der

Parteien darüber, ob Arbeiten, in deren Rahmen zur Verbesserung der Boden-

kennwerte der gesamte, nicht tragfähige Boden ausgetauscht wurde, von dem

Beklagten zu vergüten seien. Vorgesehen war ursprünglich, im Bereich der bei-

den Ortschaften den Weg jeweils auf einer Länge von 60 bis 70 m in seiner

vollen Breite 30 bis 40 cm tief auszuschachten und zu stabilisieren. Das etwa

2 km lange Mittelstück des Feldweges sollte im wesentlichen unverändert blei-

ben und mit einer Schotterschicht versehen werden. Am rechten und linken

Rand des Feldwegs sollte in einer Breite von 1 bis 2 m der vorhandene Boden

grundhaft aufgebaut und entsprechend stabilisiert werden. Während der Bau-

ausführung stellte die Klägerin durch Lastplattendruckversuche fest, daß die

Tragfähigkeit im Bereich des Untergrundes des Mittelstückes der geplanten

Sohle unzureichend war. Daraufhin tauschte sie zwischen Mai und Juni 1995

den gesamten, nicht tragfähigen Untergrund aus.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob die

zusätzlichen Erdarbeiten von dem Beklagten zu vergüten sind.

II.

Das Landgericht hat der Klägerin die für die Erdarbeiten geltend ge-

machte Mehrvergütung zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das

Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der Mehrvergütung für die zusätzlich

durchgeführten Erdarbeiten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der

Klägerin.

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses

wird auch über das im Revisionsverfahren aufgeworfene Problem der Partei-

stellung auf Klägerseite zu befinden haben.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin unter keinem

rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine Vergütung oder auf Erstattung

der ihr entstandenen Kosten zu.

1. Die Klägerin könne die zusätzlichen Kosten nicht gemäß § 2 Nr. 3

VOB/B wegen Überschreitung des Mengenansatzes verlangen. Das scheitere

daran, daß die ausgeführte Menge um weit mehr als 10 % überschritten worden

sei. Eine Abrechnung auf der Grundlage des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B komme

nicht in Betracht, da im Leistungsverzeichnis die vorzunehmende Ausschach-

tungstiefe angegeben sei und es sich bei darüber hinausgehendem Mehraus-

hub um eine Zusatzleistung handele.

2. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine

Zusatzleistung wie der Mehraushub müsse von dem Auftraggeber gefordert

werden. Für ein solches Verlangen sei nichts ersichtlich. Selbst wenn die Aus-

legung des Baubesprechungsprotokolls vom 13. März 1995 ergebe, daß eine

Zusatzleistung von den Beteiligten für erforderlich gehalten worden sei, habe es

der Streithelferin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten H. an der

Vertretungsmacht gefehlt, diese fordern zu können.

Bevollmächtigt, für den Beklagten Verpflichtungserklärungen abzugeben,

sei der Landrat. Dieser könne Dritte bevollmächtigen, ihn zu vertreten. Eine Be-

vollmächtigung des Mitarbeiters H., Zusatzleistungen zu fordern, habe nicht

bestanden. Auch nach Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht

habe die Klägerin nicht von einer Vertretungsbefugnis des H. ausgehen dürfen.

Das Schriftformerfordernis für Zusatzaufträge weise den Vertragspartner der

öffentlichen Hand hinreichend darauf hin, daß sich die öffentliche Hand nur

durch schriftliche Verträge wirksam binden könne.

3. Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B folge kein Anspruch der Klägerin. Es

könne unterstellt werden, daß die Mehrleistungen für die Erfüllung des Vertra-

ges notwendig gewesen seien. Die vorgenommene Bauausführung habe je-

doch nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen und sei ihm

auch nicht unverzüglich angezeigt worden. Entscheidungen über den Ausbau

von Straßen treffe üblicherweise der Kreistag. Wenn die mit der Planung be-

auftragte Streithelferin der Klägerin zunächst ein Volumen von 2 Mio. DM für die

Baumaßnahme kalkuliert habe, die Belastung des Haushaltes mit dieser Sum-

me jedoch nicht als vertretbar erschienen sei, so daß der Beklagte ein "ent-

schlacktes" Leistungsverzeichnis habe erstellen lassen, aufgrund dessen er mit

Kosten von ca. 1 Mio. DM gerechnet habe, zeige das, daß es nicht dem Willen

des Beklagten entsprochen habe, für den Straßenausbau 2 Mio. DM aus-

zugeben. Das ergebe sich auch daraus, daß der öffentliche Auftraggeber in der

Verwendung seiner Mittel nicht frei sei. Die notwendigen Mittel hätten auch im

Nachhinein nicht aufgebracht werden können, da nur begrenzte Fördermittel

zur Verfügung gestanden hätten. Auch daraus, daß die Straße als künftige

Kreisstraße konzipiert und ein Förderantrag gestellt worden sei, folge nicht, daß

die politisch Verantwortlichen das Vorhaben zu welchen Kosten auch immer

hätten durchführen wollen und daß es höchste Priorität genossen habe. Bei

Kenntnis der wahren Kosten hätte der Beklagte den Straßenausbau zunächst

aufschieben oder ganz von ihm Abstand nehmen können.

Es fehle an einer unverzüglichen Anzeige der Zusatzleistungen, die An-

spruchsvoraussetzung sei. Dem Schreiben vom 18. Mai 1995 lasse sich der

Umfang der Mehrkosten nicht entnehmen. Jedenfalls sei die Anzeige erst am

30. Mai 1995 und damit verspätet eingegangen, da die Tieferschachtungsar-

beiten am 31. Mai 1995 im Wesentlichen abgeschlossen gewesen seien. Die

Klägerin hätte das Erfordernis der Zusatzarbeiten auch früher erkennen kön-

nen, nämlich spätestens nach der Durchführung der Druckplattenversuche am

1. und 8. März und der Entschließung zur Tiefergründung laut Protokoll vom

13. März 1995. Die Klägerin hätte die Arbeiten unterbrechen und bis zu einer

Entscheidung der Beklagten abwarten müssen.

Eine wirksame Anzeige enthielten die Protokolle vom 13. März und

5. April 1995 nicht. Möglicherweise seien die Protokolle dem Mitarbeiter H. zeit-

nah übergeben worden und dieser zur Entgegennahme und Weiterleitung be-

vollmächtigt gewesen. Den Protokollen sei jedoch nicht zu entnehmen, daß Zu-

satzarbeiten in erheblichem Umfang und zu erheblichen Kosten anfallen wür-

den.

4. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran,

daß die Zusatzleistungen nicht dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des

Beklagten entsprochen hätten.

5. Ein Anspruch aus § 812 BGB komme neben § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2

VOB/B nicht in Betracht, da § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B für den Anspruch auf

Bezahlung aufgedrängter Leistungen besondere Voraussetzungen aufstelle und

damit den Bereicherungsanspruch einschränke. Selbst wenn man § 812 BGB

neben § 2 Nr. 8 VOB/B für anwendbar hielte, entfiele ein Anspruch, da die Be-

reicherung aufgedrängt sei. Der Beklagte habe keine Aufwendungen erspart, da

es nicht seinem Willen und seinem Interesse entsprochen habe, die Straße zu

den entstandenen Kosten auszubauen.

III.

Das hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht

stand.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf

Anpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgelehnt. Die verein-

barte Vergütung kann nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepaßt werden, wenn es

ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengen-

änderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluß festgelegten Leistungen

kommt. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch darauf, daß entgegen der

ursprünglichen Planung das nicht tragfähige Erdreich im Bereich des gesamten

Feldwegs ausgetauscht wurde. Darin liegt keine Mengenabweichung, sondern

eine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung.

2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen An-

spruch der Klägerin auf besondere Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m.

§ 1 Nr. 4 VOB/B verneint. Ein auf § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B ge-

stützter Anspruch scheitert daran, daß die Beklagte bei Abgabe der auf die

Ausführung zusätzlicher Leistung gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam

vertreten wurde.

a) Das Verlangen einer zusätzlichen Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B

führt dazu, daß der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird und der Auf-

tragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (§ 2 Nr. 6 Abs. 1

VOB/B). Mit der Vereinbarung der VOB/B wird dem Auftraggeber das Lei-

stungsbestimmungsrecht eingeräumt, unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4

VOB/B durch einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklä-

rung den Leistungsumfang zu ändern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR

186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR

233/94, BGHZ 131, 392, 398, ZfBR 1996, 196 = BauR 1996, 378). Der An-

spruch des Auftragnehmers auf Vergütung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B und die die-

sem Anspruch entsprechende Verpflichtung des Auftragnehmers werden für die

zusätzliche Leistung erst durch das Verlangen der zusätzlichen Leistung be-

gründet.

Die Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den

Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftli-

chen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994

- VII ZR 186/94, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15).

b) Der beklagte Landkreis kann als kommunale Gebietskörperschaft des

Landes Thüringen durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertragli-

chen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergü-

tungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn

der Landrat als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklä-

rung abgegeben hat, und die nach der Thüringer Kommunalordnung (Thür-

KommO) für eine wirksame Verpflichtung des Landkreises erforderlichen Vor-

aussetzungen vorliegen.

c) Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO sind Erklärungen, durch

welche der Landkreis verpflichtet werden soll, nur bindend, wenn sie in schriftli-

cher Form abgegeben werden. Die Erklärungen sind durch den Landrat oder

seinen Stellvertreter unter Angabe der Amtsbezeichnung handschriftlich zu un-

terzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch einen Beigeordneten oder Bedien-

steten des Landkreises erfolgen, sofern eine den Erfordernissen des § 109

Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO entsprechende Vollmacht erteilt wurde. Bei

§ 109 Abs. 2 ThürKommO handelt es sich wie bei den entsprechenden Rege-

lungen der Kommunalordnungen anderer Länder, auch wenn sie als Formvor-

schriften bezeichnet werden, um materielle Vorschriften über die Beschränkung

der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften

und ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen

(ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98,

NJW-RR 2001, 1524) .

Der Anwendungsbereich des § 109 Abs. 2 ThürKommO ist eröffnet. Bei

der auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung

handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift. Ver-

pflichtungsgeschäfte sind Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gebiets-

körperschaft abzielen im Gegensatz zu solchen Erklärungen, bei denen die

Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist oder die die Gebietskörper-

schaft belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGH, Urteil

vom 6. März 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224; Muth/Plumbaum u.a., Pots-

damer Kommentar zur Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, § 67

GemO Anm. 3; Sponer/Jacob/Menke, Landkreisordnung für den Freistaat

Sachsen, 2. Aufl., § 56 LKrO Anm. 1; v. Loebell, Gemeindeordnung für das

Land Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl, § 56 Anm. 1; Rehn/Cronauge, Gemeinde-

ordnung Nordrhein-Westfalen § 64 Anm. II. 1; Schneider/Dreßler, Hessische

Gemeindeordnung, § 71 HGO Anm. 3).

Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine

Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die für die Beklagte handelnden Personen,

insbesondere ihr Mitarbeiter H., die Anforderungen des § 109 ThürKommO be-

achtet haben.

3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 2

Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abgelehnt hat, hält das den Angriffen der Revision

nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geklärt, ob die zusätzli-

chen Arbeiten, die von der Klägerin erbracht worden sind, um die Tragfähigkeit

des Untergrundes zu gewährleisten, notwendig waren. Für die Revisionsinstanz

ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß diese Arbeiten erforderlich wa-

ren.

b) Die Begründung des Berufungsgerichts trägt seine Annahme, die Vor-

nahme der Arbeiten habe dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht ent-

sprochen, nicht. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des mutmaßli-

chen Willens des Beklagten nicht alle Umstände berücksichtigt und Vorbringen

der Klägerin außer Acht gelassen, das dafür spricht, daß die für die Herbeifüh-

rung der Tragfähigkeit des Untergrundes vorgenommenen Arbeiten dem mut-

maßlichen Willen des Beklagten entsprachen und dieser den Bau der Ortsver-

bindungsstraße auch zu der durch die Arbeiten hervorgerufenen höheren Ver-

gütung gewollt hätte.

Mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Be-

urteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vor-

auszusetzen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72, LM Nr. 71 zu

VOB/B; Hdb. priv. BauR (Kleine-Möller), 2. Aufl., § 10 Rdn. 549).

Das Berufungsgericht hat den der Durchführung der Arbeiten entgegen-

stehenden Willen des Beklagten hauptsächlich daraus hergeleitet, daß dieser

zunächst mit Kosten von 2 Mio. DM für den Ausbau der Straße kalkuliert hat

und sodann ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis über eine Bausumme von

1 Mio. DM erstellen ließ. Diese Schlußfolgerung des Berufungsgerichts ist für

den Fall, daß der Bau der Verbindungsstraße nur mit den zur Herbeiführung der

Tragfähigkeit des Untergrundes durchgeführten Arbeiten zu der hierfür anfal-

lenden zusätzlichen Vergütung möglich war, nicht zwingend. Der Erstellung des

"entschlackten" Leistungsverzeichnisses läßt sich lediglich entnehmen, daß der

Beklagte die Verbindungsstraße für eine möglichst geringe Vergütung bauen

lassen wollte.

Von den von der Klägerin vorgebrachten weiteren Anhaltspunkten, die

dafür sprechen könnten, daß der Bodenaustausch dem mutmaßlichen Willen

des Beklagten entsprach, hat das Berufungsgericht das Argument, daß die ge-

plante Ortsverbindungsstraße als Kreisstrasse konzipiert gewesen sei, als un-

erheblich behandelt und weiter ausgeführt, daß sich aus der Stellung eines

Förderantrages nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zwin-

gend ergebe, daß das Vorhaben geradezu unumgänglich gewesen sei.

Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht voll-

ständig berücksichtigt. Die Klägerin hat nämlich darüber hinaus vorgetragen,

daß der Beklagte seinen Förderanträgen eine Bausumme von rund 2 Mio. DM

zugrundegelegt hat und lediglich deswegen nicht sämtliche Fördermittel erlangt

werden konnten, weil Förderanträge versäumt worden seien. Ferner hat das

Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, daß ein Abbruch des Vorhabens

nicht nur dazu geführt hätte, daß der Beklagte der Klägerin die erbrachten Lei-

stungen und den entgangenen Gewinn hätte vergüten müssen, ohne dafür eine

entsprechende Gegenleistung zu erhalten, sondern auch den Verlust sämtlicher

Fördermittel, einschließlich der bereits ausgezahlten, verursacht hätte. Neben

der Konzipierung der Ortsverbindungsstraße als Kreisstraße spricht auch das

Vorbringen der Klägerin, ohne den Ausbau der Straße wäre das Zusammen-

wachsen der ehemaligen Kreise W. und A. nur schwierig zu realisieren gewe-

sen, dafür, daß für den Ausbau der Ortsverbindungsstraße erhebliche politische

Interessen stritten.

Bei der erneuten Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten

wird das Berufungsgericht die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte,

sofern sie zutreffend sind, gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer

wirtschaftlichen Haushaltsführung und an einer möglichst preisgünstigen

Durchführung der Arbeiten zu gewichten haben. Soweit das Berufungsgericht

bislang darauf abgestellt hat, daß der Beklagte den Straßenausbau zunächst

aufschieben oder von der Durchführung ganz hätte Abstand nehmen können,

wird es zu beachten haben, daß es bei der Beurteilung des mutmaßlichen Wil-

lens nur tatsächlich vorhandene Alternativen einfließen lassen darf. Lediglich

theoretisch denkbare Möglichkeiten können die Annahme eines mutmaßlichen

Willens nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00,

BauR 2002, 312, 313 = ZfBR 2002, 149 f.). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob

die vorübergehende Einstellung der Arbeiten oder die endgültige Aufgabe des

Vorhabens angesichts der bereits vorgenommenen Arbeiten und der dennoch

zu erwartenden Kosten, denen keine brauchbare Gegenleistung gegenüberge-

standen hätte, eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit war. Daran

bestehen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche

Zweifel.

c) Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Überprüfung auch nicht

stand, soweit es die Anspruchsvoraussetzung der unverzüglichen Anzeige der

ohne Auftrag erbrachten Leistungen verneint hat. Das Berufungsgericht über-

spannt die Anforderungen an diese Anzeige. Es ist erforderlich, aber auch aus-

reichend, wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art

und Umfang so beschreibt, daß der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und

ihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Diesen An-

forderungen hat die Klägerin durch die Übersendung des Protokolls "zur Fest-

stellung der Bodenverbesserung in der seitlichen Verbreiterung" der OVS D./U.,

dessen Gegenstand eine Baubesprechung vom 13. März 1995 war, genügt. In

dem Protokoll heißt es:

"1. Der grundhafte Ausbau in der seitlichen Verbreiterung wird max.

50 cm tiefer gegründet, um einen Bodenaustausch zur Sicherung der erforderli-

chen EV2 - Werte von 45 MN/m² realisieren zu können.

2. Die Dicke des Bodenaustauschs wird nach Vorlage der Ergebnisse

der Lastplattendruckversuche auf dem Soll - Planum unter Hinzuziehung der

Werte auf dem bereits verbesserten Planum entschieden.

3. ...

4. Zwischen Planum und einzubauendem Kalkmineralgemisch wird ein

Vlies eingelegt, welches seitlich aufgekantet bzw. eingeschlagen wird."

Dadurch wird hinreichend deutlich, welche Arbeiten zur Stabilisierung

des Bodens vorgenommen werden sollten, nämlich insbesondere ein Aus-

tausch des Bodens. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Sachverhalt

auf Anordnung der Beklagten diese zur Herstellung der Tragfähigkeit des Bo-

dens erforderlichen Maßnahmen bereits zuvor auf einer Teststrecke vorge-

nommen worden waren. Die vom Berufungsgericht als fehlend beanstandeten

näheren Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung

anfallenden Vergütung waren nicht erforderlich. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B verlangt

lediglich, daß die Leistungen angezeigt werden. Für den Schutz des Auftragge-

bers ausreichend ist es wie bei § 2 Nr. 6 VOB/B, daß für ihn deutlich wird, daß

die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Das ergibt sich aus dem

bereits genannten Protokoll über die Baubesprechung vom 13. März 1995, wo-

nach die "Maßnahmen der Bodenverbesserung ... kostenwirksam" werden.

4. Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines An-

spruchs der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gelangen, wird es erneut zu

prüfen haben, ob der Klägerin gesetzliche Ansprüche zustehen. Für die von der

Klägerin verlangte zusätzliche Vergütung kommen Ansprüche aus berechtigter

und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bereicherungsrechtli-

che Ansprüche in Betracht.

a) Diese scheitern nicht daran, daß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ge-

setzliche Ansprüche ausschließt.

(1) Der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in der am 11. Juni 1996 bekannt ge-

machten Fassung, der vorsieht, daß die Vorschriften der Geschäftsführung oh-

ne Auftrag unberührt bleiben, ist nicht anwendbar, weil die Vertragsparteien die

Fassung des § 2 Nr. 8 VOB/B vereinbart haben, die zum Zeitpunkt des Ver-

tragsabschlusses im November 1994 maßgeblich war.

(2) § 2 Nr. 8 VOB/B in der zwischen den Parteien vereinbarten Fassung

hält jedoch, soweit er gesetzliche Ansprüche ausschließt, der Inhaltskontrolle

nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,

BGHZ 113, 315, 322 ff.). § 2 Nr. 8 VOB/B muß nach dem AGBG überprüft wer-

den, da die Parteien aufgrund der ebenfalls in den Vertrag einbezogenen, von

dem Beklagten gestellten "Besonderen Vertragsbedingungen" die VOB/B nicht

als Ganzes vereinbart haben.

(3) Durch die Einbeziehung der Klauseln Nr. 16.2, Nr. 16.3 und Nr. 18.1

der "Besonderen Vertragsbedingungen" haben die Parteien das in der VOB/B

vorgesehene Gefüge von Leistung und Gegenleistung zuungunsten der Kläge-

rin verschoben (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86,

BGHZ 101, 357, 360 ff.; Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93, BauR 1994,

617, 618 = ZfBR 1994, 262, 263; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99,

BauR 2002, 775, 777).

aa) Nr. 16 der "Besonderen Vertragsbestimmungen" lautet:

16.1 ...

16.2 Die Entlassung aus der Gewährleistungsfrist ist vom Auftragnehmer

4 Wochen vor Ablauf der Verjährung schriftlich zu beantragen.

16.3 Der Auftragnehmer verzichtet auf den Einwand verspäteter Mängel-

rüge; der Auftragnehmer kann daher die Mängelbeseitigung, auch für Mängel,

die vor bzw. bei der Abnahme der Leistungen zu erkennen waren oder vorhan-

den sind, bis zum Ablauf der Gewährleistung verlangen.

Die Regelung in Nr. 16.2 weicht zu Lasten des Auftragnehmers von der

Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B ab. Sie hat in den Fällen, in denen der Auftrag-

nehmer es versäumt, den Antrag rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist

zu stellen, mittelbar zur Folge, daß die Gewährleistungsfristen verlängert wer-

den.

Nr. 16.3 ist aus der Sicht des Auftragnehmers so zu verstehen, daß der

Auftraggeber auch solche Mängel, die er vor der Abnahme erkannt hat, bis zum

Ablauf der Gewährleistungsfrist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt bei

der Abnahme geltend machen können soll. Das widerspricht zu Lasten des

Auftragnehmers der in § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B getroffenen Regelung (BGH,

Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991,

253, 254).

Ob Nr. 16.2 und Nr. 16.3 der "Besonderen Vertragsbedingungen" eben-

falls einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht standhalten, bedarf keiner

Entscheidung, weil ein relevanter Eingriff in die VOB/B auch durch eine Klausel

erfolgen kann, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten würde.

bb) In Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ist geregelt, daß

Abschlagszahlungen nur bis 90 % der erbrachten Leitungen ausgezahlt wer-

den. Das greift erheblich zu Lasten des Auftragnehmers in § 16 Nr. 1 VOB/B

ein, wonach erbrachte Leistungen vollständig zu vergüten sind (BGH, Urteil

vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.; Urteil vom

17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361 ff.).

b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich aus den oben zu

§ 2 Nr. 8 VOB/B dargelegten Gründen (vgl. oben 3.b) das für einen Anspruch

aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche mutmaßliche In-

teresse des Beklagten nicht verneinen.

c) Sofern sich das mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht feststellen

lassen sollte, wird das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unberech-

tigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen haben.

d) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung können ebenfalls nicht

mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Das Berufungsge-

richt trifft keine Feststellungen dafür, daß die von der Klägerin erbrachten Lei-

stungen, die für die Errichtung der Straße notwendig waren, dem Beklagten

aufgedrängt worden wären. Aus seinen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die

Arbeiten unerwünscht gewesen wären und der Beklagte ihre Beseitigung ver-

langt hätte. Die Straße wird vielmehr genutzt. In einem derartigen Fall ist die

öffentliche Hand bereichert, wobei sich die Bereicherung auch aus den erspar-

ten Aufwendungen ergeben kann (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR

222/99, BauR 2001, 1412, 1413 f. = ZfBR 2001, 455).

Dressler

Thode

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