BGH Urteil vom 09.10.2001 – X ZR 58/00
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 9. Oktober 2001 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die
Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats
des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2000 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der
Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 62.790,-- DM
nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur Ent-
scheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von
Computersoftware. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung Z. ein Kanz-
leiverwaltungsprogramm, das für verschiedene Betriebssysteme insbesondere
Rechtsanwälten angeboten werden sollte.
Mit Vertrag vom 12. Juli 1993 betraute die Beklagte die Rechtsvorgänge-
rin der Klägerin damit, das von der Beklagten entwickelte und in diesem Zu-
sammenhang der Klägerin überlassene Programm in die im jeweiligen Ange-
bot/Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zu
portieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines Ba-
sicprogramm vorliegende Z. 7.0 in die Programmiersprache "C" und nach Mi-
crosoft Windows zu übertragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995
wurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem IBM OS/2
erweitert, wobei ebenfalls eine Version in "C" erstellt werden sollte. Ein Zusatz-
vertrag der Parteien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von Fehlern
der Windows-Version, die Nachportierung der OS/2-Version einschließlich der
Anpassung der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung auf
Windows 95 und die Herbeiführung der Lauffähigkeit der vorliegenden Version
für Windows 3.1 und Windows 95. Nach einem weiteren Abkommen vom
29. November 1995 sollte ferner Gegenstand sowohl des OS/2- als auch des
Windowsprojektes die Erstellung eines durch die Beklagte verwendbaren Kon-
vertierungstools sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegolten
sein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonderte Erwerb eines weiteren
Tools. Für die Leistungen der Beklagten vereinbarten die Parteien die folgen-
den Zahlungsmodalitäten:
14.000,-- DM + MwSt für die Nacharbeiten OS/2
40.000,-- DM + MwSt für die Erstellung des Produkts Windows 95
6.990.-- DM + MwSt für das Konvertierungstool.
Die OS/2- und die Windows-95-Version sollten als lauffähige Vollversio-
nen spätestens am 1. März 1996 am Sitz der Beklagten zur Verfügung gestellt
werden, um rechtzeitig für die kurze Zeit darauf stattfindende CeBit 96 auf
Vorführrechnern installiert werden zu können.
Abgenommen und verkehrsfähig sollte die Windows-95-Version am
31. März 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 zur Verfügung stehen. Au-
ßerdem wurde vereinbart, daß die abgelieferten Versionen die portierten Ba-
sicquellen Stand 29. November 1995 umfassen oder die Klägerin der Beklag-
ten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen für Windows 95
und OS/2 aushändigt, damit die Basicquellen von der Beklagten selbst portiert
werden konnten.
Nachdem sie zuvor für ihre Konvertierungs- und Reparaturarbeiten der
Klägerin und für das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700,-- DM
zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt hatte, vergütete die Beklagte der Klägerin im
November 1995 das Honorar für die Überlassung des Konvertierungstools mit
weiteren 6.990,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
An der Ende Februar 1996 gelieferten Vorführversion beanstandete die
Beklagte, daß der übersandte Datenträger nicht alle erforderlichen Dateien
enthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels rügte sie weiter, das
gelieferte Konvertierungstool erfülle bezüglich der Portierung von Z. nach Win-
dows 95 nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der Basis
29. November
1995. Außerdem
forderten
die Windows-95-
und
OS/2-Versionen beim Start der installierten Programme ein Modul an, das nicht
geliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der Klägerin
eine Nachfrist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung von
Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf den 12. März 1996, 10.00 Uhr. Dem
hielt die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, daß das gelieferte
Tool den vertraglichen Anforderungen genüge und die als fehlend gerügten
Module zu den jeweiligen Compilern gehörten, die von der Beklagten anzu-
schaffen und nicht Bestandteil des vereinbarten Lieferumfangs seien.
Eine Windows-95-Version hat die Klägerin der Beklagten jedenfalls am
1. April 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge be-
rechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 für ihre Arbeiten insgesamt weitere
62.790,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die Beklagte unter
Hinweis unter anderem auf die Mängel der Programme und Konvertie-
rungstools verweigerte.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe des offenen Rechnungsbetrages
von 62.790,-- DM entsprochen, während es die Widerklage der Beklagten auf
Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700,-- DM ab-
gewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie ihre
Widerklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit der
Revision hat die Beklagte zunächst ihre Anträge aus der Berufungsinstanz
weiterverfolgt. Der Senat hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweit
angenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung
der Beklagten auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die Beklagte ihr
Rechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit der Senat das
Rechtsmittel angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene Ent-
scheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzu-
verweisen.
I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als nach den §§ 651, 640,
641 BGB zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzüglich Mehr-
wertsteuer verpflichtet an. Zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsver-
trag zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993,
27. November 1995 und 29. November 1995 hätten die Herstellung und Liefe-
rung von Computersoftware in Form von nach den individuellen Bedürfnissen
des Bestellers zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin handele
es sich bei ihnen um Werklieferungsverträge über aus vom Unternehmer zu
beschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen im
Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB, auf die die Vorschriften des
Werkvertragsrechts Anwendung fänden. Der daraus resultierende Vergütungs-
in Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin seien zumindest abnahmefä-
hig, weil die Beklagte die ihr möglicherweise zustehenden Rechte wegen man-
gelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2,
377 HGB, die auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung
fänden, weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es könne nicht festge-
stellt werden, daß die Beklagte der danach für sie geltenden Untersuchungs-
und Rügepflicht unverzüglich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte die
erbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, daß der Besteller wegen
der verspätet gerügten Mängel die Abnahme nicht mehr verweigern könne.
II. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Um-
fang stand.
1. Frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht allerdings zunächst
davon ausgegangen, daß die Leistung der Klägerin nicht bereits mit Blick auf
die in § 7 des Vertrages der Parteien als gebilligt und mängelfrei zu behandeln
ist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, daß Nachbesserungswünsche, die sich
auf die Funktionsfähigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom Auftraggeber
innerhalb von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemacht
werden müssen (Nr. 1); eine darüber hinausgehende Gewährleistung jeglicher
Art ist nach Nr. 2 der gleichen Bestimmung ausgeschlossen. Beide Bestim-
mungen, die im Zusammenhang gelesen werden müssen, reduzieren die Ge-
währleistungsansprüche nicht nur dadurch, daß sie diese an eine rechtzeitige
Beanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die Ge-
währleistung wird darüber hinaus auf Nachbesserungswünsche beschränkt, die
sich auf die Funktionsfähigkeit und das Pflichtenheft beziehen und läßt die
Geltendmachung weitergehender Gewährleistungsansprüche nicht zu. Jeden-
falls in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschränkung der dem Besteller
im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie das
Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit den Grundprinzipien des ver-
traglichen Gewährleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach der
auch im Verhältnis von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § 9
AGBG unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung dieser
Vorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es sich
bei dieser Bestimmung um eine von der Klägerin in einer Vielzahl von Fällen
verwendete Klausel handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG).
2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des Be-
rufungsgerichts, die Beklagte habe das ihr im Falle der Mängelgewährleistung
zustehende Rügerecht verloren, da eine solche Rüge jedenfalls nicht rechtzei-
tig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das über § 381 Abs. 2
HGB zu einem Verlust des Rügerechtes führe. Das Berufungsgericht ist insbe-
sondere zu Unrecht davon ausgegangen, daß im Vertragsverhältnis der Partei-
en § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Parteien betreffen kei-
nen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB, sondern stellen sich
rechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rügepflicht
nicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendung
des § 377 HGB auf Vereinbarungen beschränkt, die die Herstellung einer nicht
vertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum Ge-
genstand haben.
Diese Voraussetzungen erfüllen die Vereinbarungen zwischen den Par-
teien nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der Klägerin
geschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2
HGB betrifft (vgl. dazu BGHZ 102, 135, 144; s. a. BGHZ 109, 97, 100 f. sowie
BGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v.
22.12.1999 - VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415, 1416 = MDR 2000, 442, 443).
Auch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand der
Leistungspflicht der Klägerin hier nicht die Herstellung eines Werkes aus von
ihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werden
vielmehr Arbeiten an einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Pro-
gramm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betriebs-
systeme und auf der Basis anderer als der ursprünglich verwendeten Pro-
grammiersprachen. Die Vereinbarung der Parteien betraf damit nur noch indi-
viduelle Programmierleistungen. Daß das Ergebnis dieser Arbeiten eine Stan-
dardsoftware sein sollte, die die Beklagte ohne konkrete Anpassungen an die
Bedürfnisse ihrer Kunden vertreiben wollte, berührt diese Einordnung nicht.
Diese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der Klägerin sein,
bezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung.
3. Auf die demnach als reine Werkverträge einzuordnenden Vereinba-
rungen zwischen den Parteien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377
HGB nicht anzuwenden. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zum
Urteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436,
2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um
Standardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den Bedürfnissen des
Bestellers modifizieren und ihm dann endgültig überlassen sollte. Abweichend
vom vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch gekenn-
zeichnet, daß nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu verän-
dernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu be-
schaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existierte und Gegen-
stand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das läßt es
sachgerecht erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oder
über § 651 BGB Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, daß auch die
Vorschriften des § 377 HGB Geltung beanspruchen können. In ähnlicher Wei-
se hat auch der erkennende Senat die Einordnung einer Vereinbarung, die die
Überlassung einer in Einzelheiten an Bedürfnisse des Kunden angepaßten
Standardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das Berufungsgericht
im Ergebnis nicht beanstandet (vgl. Sen.Urt. v. 10.3.1998 - X ZR 70/96, NJW
1998, 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem
von dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese Überlegungen hin-
gegen nicht übertragen.
Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus ande-
ren Gründen als richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Ge-
nehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden unverzügli-
chen Rüge der behaupteten Mängel läßt sich auch mit einer entsprechenden
trag nicht begründen. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung im
Schrifttum (vgl. etwa Kilian/Heussen/Moritz, Computerrechtshandbuch, Liefe-
rung 9.8.1996, 42 Rdn. 16 f.) kann der Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom
14. Juli 1993 nicht entnommen werden, daß die Vorschrift des § 381 Abs. 2
HGB über ihren Wortlaut hinaus auch auf Werkverträge angewendet werden
soll. Von einer solchen Anwendung ist der VIII. Zivilsenat seinerzeit nur für den
bereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, daß Vereinbarungen über die
Herstellung von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des
§ 651 BGB erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmers
ein von diesem zu lieferndes und im weiteren an die Bedürfnisse des Kunden
anzupassendes Computerprogramm war. Aussagen für den hier vorliegenden
Fall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Kun-
de bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. Für diesen Fall muß es
vielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, daß § 381
Abs. 1 HGB auf Werkverträge von vornherein nicht anwendbar ist (so auch
Großkomm./Brüggemann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB Rdn. 14; Baumbach/
Hopt, HGB, 30. Aufl., § 381 HGB Rdn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.9.1971
- VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100).
II. Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zur Folge,
daß das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigt
gelten kann. Demnach setzt die Fälligkeit des von der Klägerin geltend ge-
machten Vergütungsanspruchs voraus, daß das Werk abgenommen wurde
oder aber die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das Werk
vollständig und mangelfrei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichenden
tatrichterlichen Feststellungen, so daß das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen ist.
Rogge
Melullis
Keukenschrijver
Mühlens
Meier-Beck