BGH Urteil vom 10.10.2001 – XII ZR 307/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 307/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Oktober 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 5. November 1998 aufgeho-

ben, soweit die Berufung und Klageerweiterung der Kläger hin-

sichtlich eines Teilbetrages von 37.078,45 DM nebst Zinsen er-

folglos geblieben sind.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten mieteten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den

Klägern Gewerberäume für die Zeit vom 1. November 1994 bis 31. Oktober

1999 zu einem monatlichen Mietzins von 3.473,86 DM zuzüglich Mehrwert-

steuer nebst 600 DM Nebenkostenvorauszahlung. Der Mietvertrag besteht aus

einem teils handschriftlich, teils maschinenschriftlich ausgefüllten, aus losen

Blättern bestehenden, beidseitig bedruckten Formularsatz mit durchgehender

Paginierung und fortlaufender Paragraphenzählung. Das Mietobjekt ist in § 1

mit "M. , D. str. 52 Hochparterre u. Dachgeschoß (s. Anlage

Grundrisse)" bezeichnet. Dem Formular waren drei von den Parteien para-

phierte Grundrißzeichnungen sowie eine von den Parteien unterschriebene

Ausstattungsbeschreibung des Geschäftshauses beigefügt, ferner die in § 26

des Vertrages als "Zusatzvereinbarung 1" erwähnte und ebenso bezeichnete

Anlage, die ebenfalls von den Parteien unterzeichnet ist. Unter den Unter-

schriften befindet sich ein Passus, demzufolge § 14 des Vertrages (Untersa-

gung der Untervermietung ohne ausdrückliche schriftliche Erlaubnis des Ver-

mieters) durch eine generelle Gestattung der Untervermietung ersetzt wird,

solange "die Art der Nutzung und der Charakter der Mietsache nicht geändert

wird".

§ 21 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages bestimmt, daß ein den Vermieter

zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Zahlungsverzug vorliegt,

wenn der Mieter sich mit mehr als einer Mietzinsrate in Zahlungsverzug befin-

det.

§ 21 Abs. 3 des Mietvertrages lautet:

"Wird das Mietverhältnis von dem Vermieter aus wichtigem Grunde ge- kündigt, so haftet der Mieter für den Schaden, der dem Vermieter durch das die Kündigung begründende vertragswidrige Verhalten entstanden ist. Insbesondere ist dem Vermieter der bis zum Ablauf der vereinbarten Mietzeit durch leerstehende Räume bzw. Mindermieteinnahmen entste- hende Mietausfall zu ersetzen. Diese Schadensersatzpflicht entfällt je- doch, wenn der Mieter nachweist, daß sich der Vermieter nicht ausrei- chend um einen neuen Mieter bemüht hat und endet in jedem Falle mit dem Ablauf eines Jahres nach Rückgabe der Mietsache."

Mit Schreiben vom 29. August 1996 kündigten die Beklagten das Miet-

verhältnis zum 31. Dezember 1996 unter Berufung auf § 566 Satz 2 BGB a.F..

Die Kläger erklärten ihrerseits mit Schreiben vom 6. November 1996 die

fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges und setz-

ten den Beklagten eine Räumungsfrist zum 20. November 1996. Diese räumten

das Mietobjekt im Januar 1997.

Mit ihrer Klage verlangten die Kläger zunächst rückständigen Mietzins,

Nutzungsentschädigung und Schadensersatz (Mietausfallschaden in Höhe der

Nettomiete) für die Zeit von Juni 1996 bis August 1997 in Höhe von

24.944,16 DM. Diesen Betrag errechnen sie wie folgt:

Bruttomietzins Juni - Dezember 1996 = 7 x 3.994,96 DM =

27.964,72 DM

abzüglich darauf gezahlter

- 23.420,16 DM

Nettomietzins Januar - August 1997 = 8 x 3.473,88 DM =

+ 27.791,04 DM

abzüglich Erlös aus Nachvermietung Juli und August 1997

- 4.347,72 DM

abzüglich Erstattungsanspruch aus Nebenkostenabrechnung - 3.043,72 DM

24.944,16 DM

Ferner verlangten die Kläger Feststellung der Verpflichtung der Beklag-

ten, ihnen darüber hinaus den Nettomietzinsausfall bis Ende Oktober 1999 zu

ersetzen.

Das Landgericht sprach den Klägern 3.489,17 DM nebst 4 % Zinsen zu,

nämlich Bruttomietzins Juni 1996 - 15. Januar 1997 = 7,5 x 3.994,96 DM =

29.962,05 DM (richtig: 29.962,20 DM) abzüglich 23.420,16 DM abzüglich

3.043,72 DM, und wies die weitergehende Klage ab.

Mit ihrer Berufung begehrten die Kläger klageerweiternd zum einen

Zahlung weiterer 63.132,55 DM nebst 5 % Zinsen (21.445,99 DM zuzüglich

41.686,56 DM Mietausfallschaden für den weiteren Zeitraum September 1997

bis August 1998 = 12 x 3.473,88 DM) sowie Feststellung, daß die Beklagten

ihnen den aufgrund vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages entstehenden

Nettomietzinsausfall ab 1. November 1998 zu ersetzen hätten.

Die Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich ihre

Revision, die der Senat wegen der vertraglichen Beschränkung der Ersatz-

pflicht für Mietausfallschäden auf ein Jahr nach Rückgabe der Mietsache (§ 21

Abs. 3 Satz 3 des Mietvertrages) lediglich hinsichtlich eines Teilbetrages des

Zahlungsbegehrens von (63.132,55 DM abzüglich

für den Zeitraum ab

15. Januar 1998 bis August 1998 verlangter 7,5 x 3.473,88 DM =

26.054,10 DM =) 37.078,45 DM nebst Zinsen angenommen hat.

Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung der ange-

fochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, das Mietverhältnis sei

durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 6. November 1996 nicht beendet

worden, weil die Kläger für den Zeitpunkt der Kündigungserklärung einen den

Anforderungen des § 554 Abs. 1 BGB a.F. genügenden Rückstand der Be-

klagten mit Mietzinszahlungen nicht nachgewiesen hätten. Vielmehr ergebe

sich bereits aus den unstreitig bis zur Kündigung geleisteten Zahlungen der

Beklagten, insbesondere allein im Oktober 1996 ca. 13.300 DM, daß ein sol-

cher Rückstand nicht vorgelegen habe.

Hingegen sei das Mietverhältnis durch die Kündigung der Beklagten

vom 29. August 1996 gemäß §§ 566, 565 Abs. 1a BGB a.F. zum 31. März 1997

beendet worden, weil die Schriftform des Mietvertrages nicht gewahrt sei.

Über den Zeitraum der Räumung am 15. Januar 1997 hinaus seien die

Beklagten zur Zahlung von Mietzins aber nicht verpflichtet, weil sie aufgrund

der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung der Kläger gezwungen gewesen

seien, das Mietobjekt zu räumen.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Mietausfalls stehe den Klägern

nicht zu, weil die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses nicht durch ein

schuldhaftes Verhalten der Beklagten herbeigeführt worden sei.

II.

Diese Annahmen halten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Die Kläger haben Anspruch auf Ersatz des ihnen nach dem 15. Januar 1997

bis zum 15. Januar 1998 (§ 21 Abs. 3 MV) entstandenen Mietzinsausfalls, weil

die auf Zahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung der Kläger das wirksam

für fünf Jahre (bis zum 31. Oktober 1999) begründete Mietverhältnis beendet

hat (vgl. BGHZ 82, 121, 129).

1. Das Mietverhältnis ist durch die fristlose Kündigung der Kläger vom

6. November 1996 wegen Mietrückstandes beendet worden.

Es kann dahinstehen, ob § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. durch § 21 Abs. 2

Satz 2 des Mietvertrages wirksam dahingehend zugunsten des Vermieters er-

weitert wurde, daß (auch) ein Rückstand mit einer Mietzinsrate einschließlich

Nebenkosten die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges rechtfertigt,

oder ob die Kläger Verwender des Formularvertrages waren, diese Klausel die

Beklagten in unangemessener Weise benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGBG, vgl.

BGH, Urteil vom 25. März 1987 - VIII ZR 71/86 - NJW 1987, 2506, 2507) und

es deshalb nach § 6 Abs. 2 AGBG bei der gesetzlichen Regelung verbleibt.

Denn in beiden Fällen waren die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung

wegen Zahlungsverzuges erfüllt.

Dies ergibt sich, wenn man den unstreitigen Zahlungen der Beklagten

für die Zeit von Juni bis November 1996, auf die die Vorinstanzen allein abge-

stellt haben, den für diesen Zeitraum geschuldeten und gemäß § 4 Abs. 1 des

Mietvertrages jeweils am dritten Werktag eines Monats im voraus fälligen

Bruttomietzins gegenüberstellt, und zwar einschließlich der zugleich fälligen

Nebenkostenvorauszahlungen, da auch diese zu den regelmäßigen Zahlungen

gehören, die der Mieter als Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs der

Mietsache zu erbringen hat (vgl. Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Ge-

schäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 175; Wolf/Eckert/Ball,

Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 970

m.w.N.; Palandt-Weidenkaff, BGB 60. Aufl. § 554 Rdn. 5 m.w.N.; OLG Naum-

burg WuM 1999, 160, 161; offen gelassen von BGH, Urteile vom 15. April 1987

- VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905 und vom 23. September 1987

- VIII ZR 265/86 - NJW-RR 1988, 77, 78; vgl. auch BVerfG WuM 1992, 668).

Für die Monate Juni bis November 1996 schuldeten die Beklagten 6 x

4.594,94 DM = insgesamt 27.569,64 DM.

Unter Berücksichtigung der unstreitig darauf geleisteten Zahlungen der

Beklagten, nämlich

am 04.07.1996 am 02.08.1996 am 17.10.1996 am 17.10.1996 am 17. oder 21.10.1996 am 08.11.1996 am 08.11.1996

2.597,47 DM 2.597,47 DM 4.200,00 DM 9.189,88 DM 394,94 DM 2.116,73 DM 1.303,47 DM

bestand somit am 4. Juni 1996 ein Rückstand von 4.594,94 DM, der sich

am 3. Juli 1996 um weitere 4.594,94 DM auf 9.189,88 DM erhöhte und erst

durch die Zahlungen vom 4. Juli 1996 und 2. August 1996 um je 2.597,47 DM

auf 3.994,94 DM verminderte.

Dieser Rückstand erhöhte sich am 3. August, 4. September und 4. Okto-

ber 1996 jeweils um weitere 4.594,94 DM und belief sich somit am 4. Oktober

1996 auf insgesamt 17.779,76 DM.

Er verringerte sich durch die Zahlungen vom 17. bzw. 21. Oktober 1996

um 4.200,00 + 9.189,88 + 394,94 DM, die gemäß § 366 Abs. 2 BGB mangels

Leistungsbestimmung der Beklagten die älteren Mietzinsschulden tilgten, auf

für Oktober 1996 geschuldete 3.994,94 DM.

Am 4. November 1996 erhöhte er sich um weitere 4.594,94 DM auf

8.589,88 DM. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, daß

die Kündigungserklärung der Kläger vom 6. November 1996 ihnen erst nach

dem 8. November 1996 zuging, belief sich der Rückstand unter Berücksichti-

gung der weiteren Zahlungen vom 8. November 1996

in Höhe von

2.116,73 DM + 1.303,47 DM im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auf

noch 5.169,68 DM und überstieg somit eine Monatsmiete einschließlich Ne-

benkostenvorauszahlung (4.594,94 DM).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß den Beklagten aus der

Abrechnung der Nebenkosten für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis 30. Septem-

ber 1996 ein Erstattungsanspruch in Höhe von 3.043,72 DM zustand. Denn

diese Abrechnung ging den Beklagten nach dem unbestrittenen Vortrag der

Kläger (erst) am 28. Januar 1997 zu. Im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen

Kündigung war dieser Erstattungsanspruch noch nicht fällig und hat schon

deshalb bei der Berechnung des im Zeitpunkt der Kündigung rückständigen

Betrages außer Betracht zu bleiben.

Die von den Klägern am 6. November 1996 ausgesprochene fristlose

Kündigung war demnach gerechtfertigt, weil die Beklagten für zwei aufeinan-

derfolgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils des

Mietzinses in Verzug waren, wobei nicht erst der Verzug für die beiden Monate

Oktober und November 1996, sondern auch schon der in den Monaten zuvor

aufgelaufene Rückstand die insoweit noch nicht zu spät ausgesprochene Kün-

digung rechtfertigte.

2. Der sich daraus ergebende Anspruch der Kläger auf Ersatz des ihnen

nach dem 15. Januar 1997 entstandenen Mietzinsausfalls ist auch nicht auf die

Zeit bis zum 31. März 1997 beschränkt.

Zwar wird ein solcher Schadensersatzanspruch im Falle eines auf unbe-

stimmte Zeit geschlossenen Mietvertrages durch die Höhe der Leistungen be-

grenzt, die der Mieter bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin

hätte aufbringen müssen, weil eine solche vom Mieter ausgesprochene ordent-

liche Kündigung mit ihrem Wirksamwerden die Kausalität für weiteren dem

Vermieter durch die fristlose Kündigung entstandenen Schaden beenden wür-

de (vgl. BGHZ 95, 39, 49). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

war eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aber weder zum

31. März 1997 noch zu einem anderen vor dem 31. Oktober 1999 liegenden

Termin möglich, da die Voraussetzungen des § 566 BGB a.F. nicht vorliegen.

Der zunächst für die Dauer von fünf Jahren geschlossene Mietvertrag der Par-

teien wahrte die Schriftform.

a) Auf den Streit der Parteien, ob der Mietvertrag nebst Anlagen bei

Unterzeichnung geheftet war, kommt es nicht an. Die Schriftform ist nämlich

auch ohne Heftung gewahrt.

aa) Die Verwendung eines aus losen Blättern bestehenden Vordrucks,

bei dem die auf den Rückseiten stehenden Bestimmungen durch ausdrückliche

Bezugnahme im unterschriebenen Vertragstext einbezogen wurden, steht der

Wahrung der Schriftform nicht entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 136, 357,

372 f.). Da es sich um den gleichen Vordrucksatz handelt, der auch in jener

Entscheidung zur Beurteilung stand, kann auf die dortigen Ausführungen ver-

wiesen werden.

bb) Die von sämtlichen Parteien unterzeichnete "Zusatzvereinbarung 1"

brauchte nicht angeheftet zu werden, weil der gedankliche Zusammenhang mit

dem Mietvertrag durch wechselseitige Bezugnahme gewahrt ist. § 26 des Miet-

vertrages führt als Zusatzvereinbarung auf: "Mietanpassung (s. Zusatzverein-

barung 1)". Die Zusatzvereinbarung nennt zwar das Mietobjekt nicht und nimmt

auch nicht ausdrücklich auf den Vertrag Bezug. Sie enthält aber, wie durch den

Begriff "Mietanpassung" in § 26 MV angekündigt, eine Indexklausel. Soweit

danach die "lt. § 5/1 vereinbarte Miete" für die ersten zwei Jahre eine Fest-

miete sein soll, während die Höhe des Mietzinses im Mietvertrag unter § 3

Abs. 1 geregelt ist, kommt dieser Diskrepanz keine entscheidende Bedeutung

zu; sie beruht offensichtlich auf einem Schreib- oder Lesefehler. Jedenfalls

wird diese Diskrepanz durch den handschriftlichen Zusatz kompensiert, in Ab-

weichung zu § 14 (der in der Tat einen Zustimmungsvorbehalt zur Unterver-

mietung regelt) werde die Untervermietung unter näher bezeichneten Bedin-

gungen generell gestattet.

Alles in allem genügen die übereinstimmende Bezeichnung als "Zusatz-

vereinbarung 1", der Inhalt dieser Regelung, der Verweis auf § 14 MV und die

Unterschriften sämtlicher als "Vermieter" bzw. "Mieter" bezeichneten Vertrags-

parteien, um die Zugehörigkeit zum Hauptvertrag eindeutig zu belegen.

b) Die Ausstattungsbeschreibung ist mit "Geschäftshaus ... M.

D. str. 52" überschrieben, führt die Vermieter namentlich als Bauherren

auf und trägt die Unterschriften sämtlicher Parteien. Ob es für die Frage der

Wahrung der Schriftform auf diese Ausstattungsbeschreibung überhaupt an-

kommen kann, ist schon deshalb fraglich, weil der Mietvertrag keine Bau- oder

Ausstattungsbeschreibung erwähnt, so daß nicht ersichtlich ist, daß sie übe r-

haupt als für die Beschaffenheit des Mietobjekts maßgeblich vereinbart und

damit Vertragsinhalt war. Dagegen spricht zudem § 10 des Mietvertrages, der

bestimmt, daß die Mietsache in dem Zustand übergeben wird, in dem sie sich

befindet, und der Mieter diesen Zustand als vertragsgemäß anerkennt. Aber

selbst wenn die Austtattungsbeschreibung Bestandteil der Vereinbarungen der

Parteien gewesen sein sollte, wäre der gedankliche Zusammenhang mit dem

Mietvertrag durch die Namen der Parteien und die Bezeichnung des Objekts

hinreichend gewahrt.

c) § 1 MV (Mietobjekt) enthält den handschriftlichen Zusatz "siehe

Zeichnung". Von den drei Zeichnungen enthalten die ersten beiden den Ver-

merk "Fabrik D. str. 52" bzw. " D. Str."; die letzten bei-

den sind mit "Erdgeschoß" bzw. "DG" (Dachgeschoß) gekennzeichnet. Sie sind

(offenbar von je einem Vermieter und Mieter) paraphiert. Da sie keine rechts-

geschäftlichen Erklärungen enthalten, haben Paraphen die gleiche jeden

Zweifel an der Zusammengehörigkeit ausschließende Kennzeichnungswirkung

wie Unterschriften, und es bedarf auch nicht der Paraphen sämtlicher Beteilig-

ter (vgl. Senatsurteile vom 5. Juli 2000 - XII ZR 70/98 - NZM 2000, 907, 908

und vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357).

Vor allem aber sind diese Zeichnungen als bloßer Orientierungsbehelf

anzusehen und daher kein notwendiger Bestandteil des Mietvertrages (vgl.

Senatsurteil vom 30. Juni 1999 - XII ZR 55/97 - ZIP 1999, 1311, 1313). Das

Mietobjekt ist in § 1 Abs. 1 MV mit "M. , D. str. 52 Hochparterre u.

Dachgeschoß (s. Anlage Grundrisse)" hinreichend und eindeutig bezeichnet,

denn dem Vortrag der Parteien läßt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen,

daß diese beiden Geschosse etwa nicht komplett, sondern nur teilweise ver-

mietet wurden. Auch die Zeichnungen enthalten - bis auf grüne Striche, die

offenbar nur geänderte Zwischenwände bezeichnen - keine Begrenzungen, die

auf die Vermietung nur einzelner Räume hindeuten könnten.

3. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Fest-

stellungen zur Höhe des den Klägern ab 15. Januar 1997 entstandenen

Mietausfalls getroffen. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat verwehrt, da

die Dauer der Weitervermietung des Objekts und der daraus erzielte Erlös zwi-

schen den Parteien streitig sind und weiterer Aufklärung bedürfen. Während

die Kläger sich für die Monate Juli und August 1997 je 2.173,86 DM Netto-

mieterlös aus vorübergehender Weitervermietung anrechnen lassen und hin-

sichtlich des Zeitraums ab September 1997 vortragen, die Räume stünden (er-

neut) leer, behaupten die Beklagten, der Nachmieter zahle in Wirklichkeit zu-

sätzlich 900 DM monatlich für Keller und Parkplätze, deren Nutzung den Be-

klagten ohne zusätzliches Entgelt eingeräumt gewesen sei. Außerdem hätten

sie den Klägern laut vorgelegten Schreiben Nachmieter benannt, die das Ob-

jekt zu gleichen Konditionen zu übernehmen bereit gewesen seien; darauf

hätten die Kläger aber nicht reagiert.

Das Berufungsurteil war daher im Umfang der Annahme aufzuheben und

die Sache insoweit zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Blumenröhr

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Ahlt