BGH Urteil vom 16.10.2001 – X ZR 56/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 56/99

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 16. Oktober 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die

Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats)

des Bundespatentgerichts vom 13. Oktober 1998 wird auf Kosten

der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des am

8. November 1989 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Pa-

tentanmeldung 38 39 647 vom 24. November 1988 angemeldeten europäi-

schen Patents 370 307 (Streitpatents). Die Bekanntmachung des Hinweises

auf die Patenterteilung ist am 3. Februar 1993 erfolgt.

Die Ansprüche 1 und 12 des Streitpatents lauten in der Verfahrensspra-

che Deutsch:

"1. Palettenbehälter mit einer Flachpalette, einem austauschba-

ren Innenbehälter aus Kunststoff mit einer oberen Einfüllöff-

nung und einer unteren Entleerungseinrichtung sowie einem

den Innenbehälter umgebenden Außenmantel aus einem

Gitterwerk mit senkrechten und waagerechten Gitterstäben

aus Metall, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß

der Außenmantel (3) durch als Rohre ausgebildete Gitterstä-

be (4, 5) gebildet wird, die eng an der Außenwand (14) des

Kunststoff-Innenbehälters (2) anliegen, daß an den Kreu-

zungsstellen (15) die senkrechten und waagerechten Gitter-

stäbe (4, 5) zur Bildung muldenartiger, in Längsrichtung der

Gitterstäbe verlaufender, doppelwandiger Vertiefungen (16)

eingezogen sind, derart, daß die beiden gekrümmten Längs-

ränder (18, 19) der Wandung (17) der Vertiefungen (16) jedes

Gitterstabes (4, 5) zwischen einer Tangentialebene (20-20)

und einer zu dieser parallelen Sekantenebene (21-21) des

Gitterstabes (4, 5) verlaufen und an jeder Kreuzungsstelle

(15) zwischen den Längsrändern (18, 19) der Vertiefungen

(16) zweier rechtwinklig übereinander liegender Gitterstäbe

(4, 5) vier in einer Ebene (21-21) gelegene Berührungsstellen

(22) mit jeweils einer der vierfachen Gitterstabwandstärke (23)

entsprechenden Materialanhäufung entstehen, und daß die

Gitterstäbe (4, 5) durch eine Widerstandspreßschweißung der

vier Berührungsstellen (22) an jeder Kreuzungsstelle (15)

derart miteinander verbunden sind, daß die Stäbe (4, 5) innen

und außen gemeinsame Tangentialebenen (20-20, 25-25)

aufweisen.

12. Palettenbehälter nach einem der Ansprüche 1 bis 11, d a -

d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß der Gittermantel

(3) nach dem Verschweißen der Gitterstäbe (4, 5) miteinander

und mit den umlaufenden oberen und unteren Profilen (31,

27) in seine Gebrauchsform gebogen und an der Stoßstelle

verschweißt ist."

Wegen des Wortlauts der weiteren Ansprüche wird auf die Streitpatent-

schrift Bezug genommen.

Mit der Nichtigkeitsklage hat die Klägerin Patentanspruch 1 sowie Pa-

tentanspruch 12 in seiner unmittelbaren Rückbeziehung auf Patentanspruch 1

angegriffen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Streitpatentschrift offenbare

die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, daß ein Fachmann sie ausfüh-

ren könne. Dem Gegenstand der angegriffenen Ansprüche - die die Priorität

der deutschen Patentanmeldung 38 39 647 nicht in Anspruch nehmen könnten,

weil diese nicht die erste Anmeldung der Erfindung darstelle - fehle die Pa-

tentfähigkeit. Er sei gegenüber einer offenkundigen Vorbenutzung im Priori-

tätsintervall nicht neu und beruhe gegenüber dem druckschriftlichen Stand der

Technik nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Das Bundespatentgericht hat die Nichtigkeitsklage abgewiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin sie im Umfang ihres erstinstanz-

lichen Angriffs weiter.

Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Als gerichtlicher Sachverständiger hat Professor Dr.-Ing. D. S. ein

schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläu-

tert und ergänzt hat. Die Klägerin hat ein von ihr in Auftrag gegebenes Gut-

achten des Professors Dr.-Ing. K. Se., Fachhochschule K., vorgelegt.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Wie das Bundespatentgericht

hat auch der Senat sich nach dem Ergebnis der Verhandlung und der Beweis-

aufnahme nicht davon überzeugen können, daß dem Gegenstand des Streit-

patents die Patentfähigkeit fehlt.

I.

Das Streitpatent betrifft einen Palettenbehälter mit einer Flach-

palette, einem austauschbaren Innenbehälter und einem Außenmantel. Der

Innenbehälter besteht aus Kunststoff und weist eine obere Einfüllöffnung und

eine untere Entleerungseinrichtung auf. Der den Innenbehälter umgebende

Außenmantel besteht aus einem Gitterwerk mit senkrechten und waagerechten

Gitterstäben aus Metall. Derartige Behälter werden, wie die Streitpatentschrift

erläutert, als Mehrwegbehälter zur Lagerung und zum Transport von Flüssig-

keiten aller Art in der Chemischen, Pharma-, Mineralöl- und Nahrungsmittelin-

dustrie eingesetzt.

Bei den als Stand der Technik erörterten, etwa aus der deutschen Of-

fenlegungsschrift 30 39 635 bekannten Palettenbehältern besteht der Außen-

mantel aus einem Drahtgitter mit sich kreuzenden vertikalen und horizontalen

Vollstäben. Demgegenüber wird das Gitterwerk erfindungsgemäß durch als

Rohre ausgebildete Gitterstäbe gebildet, die an den Kreuzungsstellen in der in

Anspruch 1 näher beschriebener Weise durch Verformung und Widerstand-

spreßschweißung miteinander verbunden werden.

Nach Merkmalen gegliedert läßt sich die technische Lehre dieses An-

spruchs wie folgt umschreiben:

1.

Der Palettenbehälter besteht aus einer Flachpalette, einem

austauschbaren Innenbehälter und einem Außenmantel.

2.

Der Innenbehälter besteht aus Kunststoff und weist eine

obere Einfüllöffnung und eine untere Entleerungseinrichtung

auf.

3.

Der den Innenbehälter umgebende Außenmantel besteht

aus einem Gitterwerk mit senkrechten und waagerechten

Gitterstäben aus Metall, die

3.1

als Rohre ausgebildet sind,

3.2

eng an der Außenwand des Kunststoffinnenbehälters

anliegen und

3.3

an den Kreuzungsstellen zur Bildung muldenartiger, in

Längsrichtung der Gitterstäbe verlaufender Vertiefun-

gen eingezogen sind.

4.

Die Gitterstäbe sind in den Vertiefungen doppelwandig der-

art ausgebildet, daß

4.1

die beiden gekrümmten Längsränder der Wandung

der Vertiefungen jedes Gitterstabes zwischen einer

Tangentialebene und einer zu dieser parallelen Se-

kantenebene des Gitterstabes verlaufen und

4.2

an jeder Kreuzungsstelle zwischen den Längsrändern

der Vertiefungen zweier rechtwinklig übereinander

liegender Gitterstäbe vier Berührungsstellen entste-

hen,

4.2.1

4.2.2

die in einer Ebene gelegen sind,

mit jeweils einer der vierfachen Gitterstab-

wandstärke entsprechenden Materialan-

häufung.

5.

Die Gitterstäbe sind an jeder Kreuzungsstelle durch eine

Widerstandspreßschweißung der vier Berührungsstellen

miteinander verbunden.

6.

Die Verbindung erfolgt derart, daß die Gitterstäbe innen und

außen gemeinsame Tangentialebenen aufweisen.

Die nachfolgenden Figuren 7 bis 9 der Streitpatentschrift zeigen ein

Ausführungsbeispiel einer erfindungsgemäßen Vertiefung und Kreuzungsstelle.

Die Vorteile dieser Ausgestaltung liegen, wie die Streitpatentschrift er-

läutert, in der Einsparung von Gewicht bei wesentlich höherer Stabilität. Die

besondere Ausbildung der Kreuzverbindungen (Merkmale 3.3 - 6) ermöglicht

eine optimale Schweißverbindung im Rahmen einer automatisierten Massen-

fertigung und zeichnet sich durch ein großes Widerstandsmoment gegen äuße-

re und innere (durch das Füllgut bewirkte) Krafteinwirkungen aus. Das Streit-

patent löst damit das technische Problem, einen Palettenbehälter zur Verfü-

gung zu stellen, der bei möglichst geringem Gewicht hohe Stabilität aufweist

und sich konstruktiv gut für eine automatisierte Fertigung eignet.

Einer näheren Erläuterung bedürfen die Merkmale 4 und 4.2.2:

Nach dem Wortlaut des Anspruchs sind die Gitterstäbe "zur Bildung

doppelwandiger Vertiefungen eingezogen". Der Fachmann - bei dem es sich,

wie der Sachverständige zur Überzeugung des Senats ausgeführt hat, um den

Absolventen einer Technischen Fachhochschule oder Technikerschule der

Fachrichtung Maschinenbau handelt, der eine mindestens zweijährige Erfah-

rung auf dem Gebiet der Konstruktion und Fertigung von geschweißten rah-

menförmigen Tragelementen besitzt und Kenntnisse über den Umgang mit

Paletten in der Verpackungs- und Transporttechnik hat - erkennt jedoch un-

schwer, daß nicht die Einziehung oder Vertiefung selbst doppelwandig sein

soll, sondern daß sich durch die Einziehung ein doppelwandähnlicher, relativ

eng nebeneinanderliegender Verlauf des eingezogenen und des nicht einge-

zogenen Teils der Rohrwandung ergeben soll, wie er in den Figuren 8 und 9

der Streitpatentschrift dargestellt ist. Entsprechend ist Merkmal 4 formuliert.

Die vierfache Materialanhäufung entsprechend Merkmal 4.2.2 sieht der

Fachmann, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, in den vier

Wänden im Bereich der Berührungsstelle der beiden sich kreuzenden Rohre,

die sich nach Einbringen der muldenartigen Vertiefung in die Rohre ergeben.

Es handelt sich um eine bloße Wirkungsangabe, die der Sachverständige zu

Recht als insofern eindeutig und klar bezeichnet hat. Zwar hat er in seinem

schriftlichen Gutachten weiter bemerkt, unsicher werde der Fachmann, wenn er

über die Bedeutung dieses Merkmals für die technische Lösung des Streitpa-

tents nachdenke, da er mit der vierfachen Materialanhäufung eine vierfache

Festigkeitssteigerung assoziiere. Der Fachmann erkennt jedoch, wie der Sach-

verständige weiter ausführt, daß eine solche Festigkeitssteigerung nicht mög-

lich ist. Die Patentschrift belehrt ihn darüber, daß sie auch nicht gemeint ist,

denn sie erläutert das Merkmal dahin, daß durch die Materialanhäufung einer

vierfachen Gitterwandstärke an jeder der vier Berührungsstellen an allen Kreu-

zungsstellen erreicht werde, daß bei einer entsprechenden Steuerung des

Schweißstroms und des Druckes der Schweißpresse ein Strom über die Berü h-

rungsstellen fließe, der auf die Berührungsstellen beschränkte, gleichmäßige

Schmelzbäder erzeuge, die homogene Schweißverbindungen an den Kreu-

zungsstellen zwischen den Gitterstäben gewährleisteten (Sp. 3 Z. 39 - 50). Ob

der betroffene Verbindungsbereich tatsächlich annähernd einer vierfachen

Materialanhäufung entspricht, ist hierbei für den Fachmann erkennbar ohne

Belang.

II.

Aus den vorstehenden Erläuterungen ergibt sich, daß die von der

Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die Ausführbarkeit der technischen

Lehre des Streitpatents (Artt. 83, 138 Abs. 1 lit. b EPÜ) gegenstandslos sind.

Sie beruhen auf einem unzutreffenden Verständnis der Merkmale 4 und 4.2.2

im Sinne einer Doppelwandigkeit der Einziehung bzw. einer Materialanhäufung

mit dem vierfachen Durchmesser des Gitterstabes.

III.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents ist gegenüber

dem Stand der Technik neu (Artt. 52 Abs. 1, 54, 138 Abs. 1 lit. a EPÜ).

1.

Die in der Streitpatentschrift erörterte deutsche Patentschrift

30 39 635 betrifft Palettenbehälter nach dem Oberbegriff des Anspruchs 1 des

Streitpatents (Merkmale 1 bis 3). Der Außenmantel besteht aus einem Draht-

gitter, bei dem die Behälterwände durch Biegung einer einzigen Drahtgitter-

platte erhalten sind, deren vertikale Enden durch ein Verschweißen der Gitter-

stäbe oder durch Haken oder Klemmen fest miteinander verbunden sind. Dies

soll die preisgünstige Herstellung eines Außenmantels mit einer Steifheit er-

möglichen, wie sie - herstellungstechnisch aufwendiger - durch (einzelne)

Drahtgitterplatten erzielt wird, die durch einen aus Profilabschnitten gebildeten

Rahmen eingefaßt werden.

2.

Das Gebrauchsmuster 84 33 960 beschreibt einen Palettenbe-

hälter aus Kunststoff für flüssige, pastöse und pulverige Füllgüter mit oberer

Einfüllöffnung und unterem Auslauf, bei dem ein punktgeschweißtes Drahtgit-

ter, das eng an dem Kunststoffinnenbehälter anliegt, je einen oberen und unte-

ren umlaufenden Rohrrahmen besitzt, welcher mit dem Drahtgitter kraftschlüs-

sig verbunden ist. Diese Rohrrahmen sollen so gestaltet sein, daß die von dem

relativ flexiblen Innenbehälter ausgehenden Verformungskräfte aufgrund ihrer

hohen Biege- und Verwindungssteifigkeit aufgefangen werden können. Die

oberen und unteren Rohrrahmen können alternativ oder zusätzlich zu dem

Drahtgitter durch Vertikalstreben miteinander verbunden werden, die zur Auf-

nahme von Druckbelastungen, Biegebeanspruchungen und Querkräften vor-

zugsweise ebenfalls rohrförmig ausgeführt werden sollen. Offenbart sind damit

nur die Merkmale 1 bis 3 und 3.2 sowie Merkmal 3.1 hinsichtlich der rohrförmi-

gen Vertikalstreben.

3.

Die deutsche Offenlegungsschrift 26 55 268 betrifft einen Char-

gierkorb aus hitzebeständigem Material, der, wie der Sachverständige erläutert

hat, zum Transport von heißen Werkstücken in der Keramik- und Porzellanin-

dustrie dient. Die von dem gegossenen Boden des Korbes ausgehenden Sei-

tenwände bestehen aus Rohren, die netzartig durch Kreuzverbindungen mit-

einander verschweißt sind. Dazu werden rechtwinklig zueinander angeordnete,

in ihren gestreckten Abschnitten im Querschnitt unverformte Rohre in Kröpf-

kreuzbereichen einseitig und gegensinnig bis auf Radiushöhe abgeflacht. Die

aufeinanderliegenden Kröpfungsbereiche werden durch rechtwinklig aufeinan-

derstehende Längs- und Querschweißnähte verbunden, deren Abstand von-

einander dem Durchmesser der unverformten Rohre entspricht und seinerseits

durch Schweißnähte überbrückt wird, so daß sich eine endlose bandagenartige

Naht ergibt. Das entspricht den Merkmalen 3.1, 3.3 und 6, während es an ei-

nem Palettenbehälter nach den Merkmalen 1 bis 3 und 3.2 und an einer Ver-

bindung der Stäbe des Rohrgitters nach den Merkmalen 4 bis 5 fehlt.

4.

Die Veröffentlichungen von Janssen in "Bänder, Bleche, Rohre"

1974, 249 ff. (Anl. N 6) und "Der Praktiker" 1977, 36 ff. (Anl. N 7) befassen sich

nicht mit Palettenbehältern, sondern allgemein mit dem Widerstandsschweißen

von Stahlrohren im Kreuzstoß. Es wird darauf hingewiesen, daß Rohrkonstru k-

tionen, wie sie vom Stahlbau über den Maschinenbau, die Stahlmöbelindustrie

und Haushaltsgeräte bis zum Kinderauto weit verbreitet seien, konstruktiv und

fertigungstechnisch durch das Punktschweißen im Kreuzstoß vereinfacht we r-

den könnten, wenn man das günstige Verfahren des Widerstandsschweißens

nutze. Den gezeigten Rohrverbindungen wird eine gute Festigkeit bescheinigt.

Werde eine Eindringtiefe (des Längsrohres in das Querrohr) von 50 % ge-

wünscht, damit die Schweißverbindung nur die Höhe eines Rohrdurchmessers

erhalte, seien beide Rohre vor dem Schweißen entsprechend zu verformen.

Die Schweißfläche nach der Verformung solle möglichst vier kleine Auflageflä-

chen für die Schweißverbindung bieten. Dazu sei, wie in Bild 9 der Anlage N 6

und Bild 7 der Anlage N 7 gezeigt, parallel zur Rohrachse je Rohr eine Längs-

sicke einzudrücken, so daß die sich ergebenden Wulste an ihrer höchsten

Stelle die Berührungsflächen am Kreuzstoß bildeten. Die Verbindung der Roh-

re im Kreuzstoß entspricht damit den Merkmalen 3.3 bis 6.

5.

Ähnliches gilt für die von der Klägerin durch das Privatgutachten

in das Verfahren eingeführte Abhandlung von Belotte in "Maschinenwelt und

Elektrotechnik" 1960, 169 ff., die französische Patentschrift 1 247 439 (Anl. Brä

3a) und die Darstellung des Widerstandsschweißens in dem 1965 erschiene-

nen Werk "Le soudage par résistance" (Anl. Brä 4). Auch in diesen Veröffentli-

chungen werden wie bei Janssen verformte, kreuzweise durch Widerstand-

spreßschweißung ("Buckelschweißen") verbundene Rohre dargestellt. Belotte

weist darauf hin, daß sich beim Aufeinanderlegen der verformten Rohre vier

Kontaktstellen und mithin auch vier Schweißpunkte in einem einzigen Arbeit-

gang ergäben; diese Methode liefere Verbindungen großer Starrheit (S. 171,

lk. Sp.). Dieser Vorteil der vier Schweißpunkte wird auch in der französischen

Patentschrift hervorgehoben (Anl. Brä 3a, S. 2, re. Sp., Abs. 4).

6.

Die offenkundige Vorbenutzung eines erfindungsgemäßen Palet-

tenbehälters vor dem 8. November 1989 gehört nicht zum Stand der Technik,

da nach Art. 89 EPÜ der Prioritätstag für die Anwendung des Art. 54 Abs. 2

EPÜ als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt. Das Streitpatent nimmt

die Priorität der deutschen Patentanmeldung 38 39 647 zu Recht in Anspruch.

Die Patentanmeldung betrifft, wie außer Streit steht, dieselbe Erfindung.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich aber auch um die erste

Anmeldung dieser Erfindung im Sinne des Art. 87 Abs. 1, 4 EPÜ. Die vorange-

gangene deutsche Patentanmeldung 38 19 911 der Beklagten betrifft zwar

auch einen Palettenbehälter mit den Merkmalen 1 bis 3.3 und 6. Die Ausge-

staltung der muldenartigen Vertiefungen an den Berührungsstellen nach den

Merkmalen 4 bis 4.2.2 und deren Verbindung durch eine Widerstandspreß-

schweißung gemäß Merkmal 5 sind jedoch in der Voranmeldung nicht offe n-

bart. Die Beschreibung verhält sich dazu nicht und in den Zeichnungen sind

nur in den Mulden flächig aufeinanderliegende gekreuzte Rohrteile dargestellt.

Es kann auch keine Rede davon sein, daß, wie der Privatgutachter der Kläge-

rin meint, alle Schweißverfahren offenbart wären, weil die Offenlegungsschrift

das Verfahren offenläßt und der Fachmann, die Möglichkeit, die Gitterstäbe

entsprechend den Merkmalen 4 bis 5 miteinander zu verbinden, in der älteren

Anmeldung im Sinne der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 128, 270, 276 f. -

elektrische Steckverbindung) gleichsam mitlesen würde. Denn eine solche

Verbindung war, wie nachstehend zu IV. noch näher erläutert, im Stand der

Technik bei Palettenbehältern der erfindungsgemäßen Art nicht bekannt.

Der Umstand, daß sich der Gegenstand des Streitpatents als Ausfüh-

rungsform des in der älteren Anmeldung offenbarten Palettenbehälters dar-

stellt, ist für die Inanspruchnahme des Prioritätsrechts ohne Belang. Denn eine

Anmeldung zum europäischen Patent betrifft, wie der Senat im Anschluß an die

Stellungnahme G 2/98 der Großen Beschwerdekammer des Europäischen

Patentamts vom 31.5.2001 bereits entschieden hat (Urt. v. 11.9.2001

- X ZR 168/98 - Luftverteiler; zur Veröffentlichung bestimmt) nur dann im Sinne

des Art. 87 Abs. 1 EPÜ dieselbe Erfindung wie eine Voranmeldung, wenn die

mit der europäischen Patentanmeldung beanspruchte Merkmalskombination

dem Fachmann in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemel-

deten Erfindung gehörig offenbart ist.

IV.

Nach dem Ergebnis der Verhandlung und Beweisaufnahme hat

der Senat auch nicht die Überzeugung gewinnen können, daß sich der Gegen-

stand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents für den Fachmann in nahelie-

gender Weise aus dem Stand der Technik ergab (Artt. 52 Abs. 1, 56, 138

Abs. 1 lit. a EPÜ).

1.

Der Stand der Technik enthält bereits kein Vorbild für einen Pa-

lettenbehälter aus Flachpalette, austauschbarem Innenbehälter und Außen-

mantel (Merkmal 1), bei dem der Außenmantel aus einem Gitterwerk aus sich

kreuzenden senkrechten und waagerechten Rohren im Sinne des Streitpatents

besteht. Das Gitterwerk des Außenmantels wird vielmehr sowohl bei der deut-

schen Patentschrift 30 39 635 als auch bei dem Gebrauchsmuster 84 33 960

durch ein Drahtgitter gebildet. Als Alternative ist in dem Gebrauchsmuster zwar

auch eine Lösung beschrieben, bei der rohrförmige obere und untere Umran-

dungen durch gleichfalls rohrförmige Vertikalstreben miteinander verbunden

sind. Entsprechende, mit den Vertikalstreben ein Gitterwerk im Sinne des

Streitpatents bildende Horizontalstreben sind jedoch nicht vorgesehen. Das

Gebrauchsmuster weist dem Fachmann vielmehr einen anderen Weg, indem

es zur Optimierung des Materialeinsatzes vorschlägt, die Anzahl der über den

Umfang angeordneten Vertikalstreben soweit zu reduzieren, wie dies die in der

Praxis auf den Gitterrahmen wirkende Stapeldruckbelastung zuläßt. Da dies zu

einer erhöhten Ausbeulung des Innenbehälters führt, soll ein zusätzlich zwi-

schen Behälter und Gitterrahmen kraftschlüssig mit der oberen und unteren

Umrandung und den Vertikalstreben verbundenes dünnmaschiges punktge-

schweißtes Drahtgitter die Verbundstabilität erhöhen und der Ausbeulung des

Innenbehälters entgegenwirken (Anl. N 5, S. 6, Abs. 1 und 2). Die Schrift hält

den Fachmann damit eher davon ab, das Drahtgitterwerk durch ein Gitterwerk

aus sich kreuzenden Rohren zu ersetzen.

Eine Anregung dazu konnte dem Fachmann auch die deutsche Offenle-

gungsschrift 26 55 268 nicht geben. Sie beschreibt zwar ein Rohrgitterwerk,

betrifft jedoch einen ganz anders aufgebauten Gegenstand, nämlich einen

Chargierkorb aus hitzebeständigem Material mit einem gegossenen Boden, der

somit weder eine Flachpalette noch einen austauschbaren Kunststoffinnenbe-

hälter aufweist. Dieser Innenbehälter ist es jedoch, der bei den Palettenbehäl-

tern des Standes der Technik von einem Drahtgitter eingefaßt worden ist, um

seine Formstabilität zu sichern. Diese Funktion entfällt bei dem Chargierkorb.

Dadurch, daß die Rohrgitterstäbe innen und außen gemeinsame Tangential e-

benen aufweisen (Merkmal 6), ergibt sich zwar objektiv seine Eignung, einen

Innenbehälter in der Weise netzartig zu umgeben, daß sowohl die Vertikal- wie

die Horizontalrohre für den Innenbehälter stützend wirken. Das ist jedoch

nichts, was bei dem Chargierkorb technische Bedeutung hätte. Es ist deshalb

nicht erkennbar, was den Fachmann hätte veranlassen sollen, für die Ausge-

staltung eines Palettenbehälters der erfindungsgemäßen Art auf das außerhalb

seines Fachgebietes liegende Vorbild des Chargierkorbes zurückzugreifen.

Um zum Gegenstand des Streitpatents zu gelangen, mußte der Fach-

mann daher zunächst den durch den Stand der Technik auf seinem Fachgebiet

nicht vorgezeichneten Schritt tun, ein Gitterwerk aus sich kreuzenden Hori-

zontal- und Vertikalrohren überhaupt in Erwägung zu ziehen.

2.

Tat er dies, wurde ihm alsbald deutlich, daß ein Gitterwerk, bei

dem aufeinanderliegende, sich kreuzende Rohre miteinander verschweißt wur-

den, für seine Zwecke ungeeignet sein würde, weil hierbei nur eine Rohrebene

an der Stützung des Innenbehälters teilnehmen würde. Die notwendige Abstüt-

zung des Innenbehälters durch Vertikal- und Horizontalrohre ließ sich jedoch

erreichen, wenn die Rohre an der Kreuzungsstelle abgeplattet und mittels einer

umlaufenden Schweißnaht miteinander verbunden wurden. Eine solche Lösung

beschreibt - für den dargestellten Chargierkorb - die deutsche Offenlegungs-

schrift 26 55 268, deren ausdrückliches Anliegen es ist, bei einem hinreichend

steifen Gitterkäfig den Fertigungsaufwand zu vermindern, der bei Chargierkör-

ben des in der Offenlegungsschrift erörterten Standes der Technik dadurch

entstanden war, daß zwischen durchlaufende Rohre im Kreuzstoß jeweils

Rohrabschnitte eingeschweißt wurden, wobei sowohl die durchgehenden Roh-

re als auch die kurzen Rohrstücke zu einem flachovalen Querschnitt verformt

wurden.

Um zum Gegenstand des Streitpatents zu finden, mußte der Fachmann

diese Lösung als - insbesondere für eine automatisierte Fertigung - unzuläng-

lich erkennen. Dagegen, daß er dies getan haben würde, spricht schon, daß

außer der Offenlegungsschrift 26 55 268 auch die - nachveröffentlichte - Of-

fenlegungsschrift 38 19 911 solche Bedenken nicht erkennen läßt. In der letz-

teren wird nur angegeben, daß bei dem Palettenbehälter ein Kreuzverbund der

Rohrgitterstäbe dadurch gebildet wird, daß die waagerechten Gitterrohrstäbe

des Gittermantels die senkrechten Gitterstäbe in Mulden aufnehmen, deren

Tiefe dem Außendurchmessser der senkrechten Gitterrohrstäbe entspricht,

oder dadurch, daß waagerechte und senkrechte Gitterrohrstäbe Mulden mit

einer ungefähr dem halben Außendurchmesser der Stäbe entsprechenden

Tiefe aufweisen, und daß die Gitterstäbe sodann an den Kreuzungsstellen mit-

einander verschweißt werden. Auch das Gebrauchsmuster 84 33 960 verbindet

die von ihm verwendeten Vertikalrohre mit dem oberen und unteren Rahmen

durch Verformung zu flanschartigen Enden, die mit auf den Rahmen verlaufen-

den Stegen verschweißt werden können.

Selbst wenn der Fachmann eine Verbindung durch eine Schweißnaht

als nachteilig ansah, führte ihn dies indes noch nicht zu einer Verbindung

durch Widerstandspreßschweißen nach den Merkmalen 4 und 5. Dieser

Nachteil konnte ihn vielmehr davon abhalten, sich überhaupt weiter mit einem

Gitterwerk aus Horizontal- und Vertikalrohren zu befassen. Dazu konnte auch

der Umstand beitragen, daß er bei einem solchen Gitterwerk in geringerem

Umfang auf vorgefertigte Teile zurückgreifen konnte, wie sie ihm im Stand der

Technik in Gestalt einer herkömmlichen Drahtgittermatte zur Verfügung stan-

den.

3.

Eine andere Beurteilung läge freilich nahe, wenn dem Fachmann

die Kreuzstoßverbindung von Rohren durch Widerstandspreßschweißen b e-

kannt gewesen wäre. Davon kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

jedoch nicht ausgegangen werden. Der Sachverständige hat überzeugend dar-

gestellt, daß dem praktisch orientierten, mit der Konstruktion und Fertigung von

geschweißten rahmenförmigen Tragelementen der in Rede stehenden Art be-

faßten Fachmann zwar die Technik des Punkt- oder Buckelschweißens als so l-

che bekannt war, nicht jedoch deren Anwendung auf die Kreuzstoßverbindung

von Rohren, wie sie mit der hierfür erforderlichen Zurichtung der Rohre etwa

Janssen beschreibt. Der Sachverständige hat dies dadurch untermauert, daß

er bekundet hat, auch ihm seien derartige Verbindungen trotz seiner prakti-

schen Befassung mit Rohrgittern nicht geläufig gewesen. Er hat zudem darauf

hingewiesen, daß das Buckelschweißen eher auf nicht hoch belastete Teile

angewandt worden ist, nicht jedoch auf Tragkonstruktionen wie diejenige des

Streitpatents, die sowohl den aus dem Fülldruck der Flüssigkeit und den dyna-

mischen Belastungen beim Transport des Behälters resultierenden inneren

Kräften als auch den auf den Behälter etwa einwirkenden äußeren Kräften

standhalten soll. Eine zusätzliche Bestätigung findet dieser Befund des Sach-

verständigen in dem Umstand, daß die Kreuzstoßverbindung von Rohren durch

Widerstandspreßschweißen, obwohl sie als solche seit mindestens drei Jah r-

zehnten bekannt war, wie etwa die Abhandlung von Belotte in "Maschinenwelt

und Elektrotechnik" 1960, 169 ff., zeigt, gleichwohl jedoch weder für Paletten-

behälter noch für Chargierkörbe angewandt worden ist, die bereits aus einem

Rohrgitter mit durchgehenden Längs- und Querrohren bestanden.

4.

Um zum Gegenstand der Erfindung zu gelangen, mußte der

Fachmann nach alledem nicht nur dazu finden, den Kunststoffinnenbehälter mit

einem Rohrgitterwerk zu versehen, bei dem die Gitterstäbe innen und außen

gemeinsame Tangentialebenen bilden und dadurch wie das tradierte Drahtgit-

ter ein eng an der Außenwand des Innenbehälters anliegendes Netz bilden, bei

dem alle Stäbe an der Stützung des Innenbehälters mitwirken. Er mußte auch

den Gedanken entwickeln, die Elemente eines solchen Rohrgitterwerks nicht in

konventioneller Weise miteinander zu verschweißen, sondern ein Rohrgitter-

werk mittels Widerstandspreßschweißens nach Vorbehandlung der Rohre im

Kreuzungsbereich unter Bildung von längs verlaufenden Mulden mit zwei ge-

krümmten Längsrändern herzustellen und auf diese Weise sowohl eine einfa-

che und damit auch automatisierbare Fertigung zu ermöglichen als auch

gleichzeitig eine hinreichend steife Gitterbox mit einer durch jeweils vier ver-

schweißte Berührungspunkte an jeder Kreuzungsstelle gewährleisteten hohen

Widerstandsfähigkeit gegen eine Drehbelastung wie gegen eine Druckbela-

stung zu erzielen. Da dem Stand der Technik für diese Maßnahmen keine dem

einschlägigen Fachmann bekannte konkrete Anregung zu entnehmen ist, kann

nicht festgestellt werden, daß sie in ihrer Kombination dem Fachmann nahe-

gelegt waren.

Dies stimmt im Ergebnis sowohl mit der Beurteilung der Prüfungsabtei-

lung des Europäischen Patentamts und des mit fachkundigen Richtern besetz-

ten Bundespatentgerichts als auch mit der Einschätzung des gerichtlichen

Sachverständigen überein. Die von der Klägerin vorgelegte Entscheidung des

Tribunal de Grande Instance de Paris vom 15. Mai 2001 gelangt im wesentli-

chen deshalb zu einer anderen Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit, weil

das Gericht annimmt, daß dem Fachmann das Widerstandspreßschweißen von

Rohren im Kreuzstoß mit der patentgemäßen Vorbehandlung und seine Vo r-

teile bekannt waren; im übrigen scheint das Gericht die materielle Beweislast

für die erfinderische Tätigkeit beim Patentinhaber zu sehen.

V.

Durch die Patentfähigkeit des Anspruchs 1 wird auch der weiter-

hin im Umfang seiner unmittelbaren Rückbeziehung auf Anspruch 1 angegrif-

fene Anspruch 12 des Streitpatents getragen. Dieser Anspruch hat daher

ebenfalls Bestand.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG

i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Rogge

Scharen

Jestaedt

Mühlens

Meier-Beck