BGH Urteil vom 02.11.2001 – V ZR 224/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 224/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

1) UStG § 14 Abs. 1; BGB § 242 Ba

Verkündet am: 2. November 2001 R i e g e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter Angabe der Umsatzsteuer kann auch bei der Vereinbarung eines Nettopreises "zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer" entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der erbrachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer bestands- kräftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden (Fortführung von BGHZ 104, 284 ff und BGH, NJW 1989, 302 ff).

2) UStG § 14 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3

Ob an den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zur Unzumutbarkeit der Erteilung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG bei zweifelhafter Steuerrechtslage (vgl. BGH, NJW 1980, 2710; BGHZ 103, 284 ff; BGH, NJW 1989, 302 ff) trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlich vorgesehenen und für die Fälle des § 14 Abs. 3 UStG inzwischen durch die Rechtsprechung erweiterten Möglichkeit zur Korrektur eines unrichtigen Steuerausweises uneingeschränkt festzuhalten ist, ist nicht bedenkenfrei, kann aber offen bleiben. Jedenfalls entbinden diese Grundsätze die Zivilgerichte nicht davon, die steuerrechtlichen Vorfragen abschließend zu beantworten, wenn deren Beurteilung keinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Natur begegnet.

3) AO § 42; BGB §§ 157 D, 242 Cd, 812

a) Verzichtet ein Verkäufer auf die Umsatzsteuerfreiheit der Grundstücksübertragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), kann ein damit korrespondierender Vorsteuerabzug des Erwerbers rechtsmiß- bräuchlich (§ 42 AO) sein, wenn dieser den Umsatzsteuerbetrag nicht an den insolventen

Verkäufer auskehrt, sondern ihn mit eigenen notleidenden Forderungen gegen den Verkäufer verrechnet und dem Veräußerer auch den vereinbarten Nettopreis nicht wenigstens in Höhe der anfallenden Umsatzsteuer zur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfügung stellt (Fortführung von BFHE 165, 1 ff).

b) § 42 AO schließt nur aus, daß sich der Steuerpflichtige für steuerliche Zwecke auf die von ihm gewählte Gestaltung beruft, berührt jedoch nicht deren zivilrechtliche Wirksamkeit (im Anschluß an BFH BStBl II 1996, 377, 379; BGH/NV 1994, 903 f). Eine Rückerstattung des an den Verkäufer geleisteten Umsatzsteuerbetrags kommt daher nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht, sondern kann allenfalls nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsaus- legung (§ 157 BGB), des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) oder gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB erfolgen.

BGH, Urt. v. 2. November 2001- V ZR 224/00 - OLG Münster

LG Landshut

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. November 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,

Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 9. Februar 2000 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der hilfsweise gestellte

Antrag auf Zahlung abgewiesen wurde. Im übrigen wird die Revi-

sion mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage auf Rec h-

nungserteilung als endgültig unbegründet abgewiesen wird.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 verkaufte

der Beklagte ein gewerblich genutztes Grundstück zum Preis von 3,2 Mio. DM

zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer an den Kläger. Der Kaufpreis sollte da-

durch entrichtet werden, daß der Kläger einen Teilbetrag von höchstens

1,2 Mio. DM an die R.bank F. zur Ablösung von - durch Bürgschaften des Klä-

gers und seines Bruders über jeweils 600.000 DM abgesicherten - Verbindlich-

keiten des Beklagten bezahlte und in Höhe des Restbetrages von ca. 2 Mio.

DM nebst der gesamten Mehrwertsteuer eine gegen den Beklagten gerichtete

Gesamtforderung von knapp 4,6 Mio. DM teilweise erließ. Diese Forderung

hatte die B. L.bank (BLB) dem Kläger am 27. Juni/1. Juli 1996 zum Preis von 2

Mio. DM verkauft. Zugleich hatte sie ihm eine an dem Kaufgrundstück bestellte

Grundschuld über 5,0 Mio. DM übertragen und eine Teilforderung in Höhe von

2,0 Mio. DM aus einem von dem Beklagten abgegebenen abstrakten Schuld-

versprechen abgetreten. In der Folgezeit leistete der Kläger den Gesamtkauf-

preis von 3,68 Mio. DM in der vereinbarten Weise. Am 18. April 1997 gab der

Beklagte die eidesstattliche Versicherung ab.

Der damalige anwaltliche Bevollmächtigte des Beklagten und Bruder des

Klägers stellte dem Kläger am 1. September 1997 eine Rechnung über

3,2 Mio. DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer (480.000 DM) aus. Ob er dabei im

Einverständnis des Beklagten handelte, steht im Streit. Nachdem das für die

Veranlagung des Beklagten zuständige Finanzamt diesen mit Schreiben vom

4. August 1998 darauf hingewiesen hatte, daß er durch seine Option zur Um-

satzsteuer Steuerrückstände in Höhe von 480.000 DM begründet habe, korri-

gierte er am 14. August 1998 die Rechnung auf 3,2 Mio. DM ohne Mehrwert-

steuer. Der Verkauf des Grundstücks wurde bislang nicht bestandskräftig der

Umsatzsteuer unterworfen.

Der Kläger will den geleisteten Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abset-

zen und verlangt daher von dem Beklagten eine Rechnung mit gesondertem

Ausweis der Umsatzsteuer. Das Landgericht hat dieses Begehren und den auf

Rückzahlung von 480.000 DM gerichteten Hilfsantrag als unbegründet abge-

wiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage in Haupt- und Hilfsantrag als

derzeit unbegründet erachtet und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, deren Zurückweisung der Be-

klagte beantragt.

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage für derzeit unbegründet. Angesichts

der im notariellen Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 vorgesehe-

nen Zahlungsbedingungen liege ein Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten

im Sinne von § 42 Satz 1 AO auf Seiten des Klägers nicht fern. Folglich könne

nicht ausgeschlossen werden, daß eine Umsatzsteuerpflicht nicht wirksam be-

gründet worden sei (§ 42 Satz 2 AO). Damit liege eine zweifelhafte Steuerlage

vor, die es vor bestandskräftiger Feststellung der Umsatzsteuerpflicht als un-

zumutbar erscheinen lasse, den Beklagten zur Erteilung einer Rechnung nach

§ 14 Abs. 1 UStG zu verpflichten. Denn andernfalls liefe der Beklagte Gefahr,

wegen der Sanktion des § 14 Abs. 3 UStG auch dann der Umsatzsteuer unter-

worfen zu sein, wenn die Steuerbehörden in Abweichung zu den Zivilgerichten

der Ansicht sein sollten, die Rechnung sei zu Unrecht erteilt worden. Da die

aufgeworfenen Steuerfragen bislang nicht endgültig geklärt seien, könne auch

noch nicht abschließend beurteilt werden, ob dem Kläger der hilfsweise geltend

gemachte Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

II.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Abweisung

der Klage auf Rechnungserteilung. Zwar hat das Berufungsgericht diese Klage

rechtsfehlerhaft als derzeit unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Urteil

hat insoweit aber dennoch Bestand, da die Klage ohne Einschränkung als un-

begründet abzuweisen ist und sich das Urteil damit im Ergebnis als richtig er-

weist (§ 563 ZPO).

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

daß sich ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Umsatz-

steuerausweis im Streitfall nur aus § 14 Abs. 1 UStG ergeben kann und daher

voraussetzt, daß tatsächlich eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmers

erbracht wurde (vgl. BGHZ 103, 284, 288; BGH, Urt. v. 10. November 1988,

VII ZR 137/87, NJW 1989, 302). Die Revision wendet hiergegen vergeblich ein,

dem Kläger stehe bereits unmittelbar aus dem Kaufvertrag ein nicht an die

Anforderungen des § 14 Abs. 1 UStG geknüpfter Anspruch auf Ausstellung ei-

ner solchen Rechnung zu. Die Vereinbarung eines Kaufpreises von

“3,2 Mio. DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer” legt zwar den Umfang der

geschuldeten Vergütung fest (vgl für den Fall eines Bruttopreises: BGH, Urt. v.

10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO), begründet aber trotz der hierin zum

Ausdruck kommenden Umsatzsteueroption keine Verpflichtung des Beklagten,

unabhängig von der objektiven Steuerlage eine die Umsatzsteuer ausweisende

Rechnung zu erteilen. Vielmehr folgt hieraus lediglich eine vertragliche Neben-

pflicht, dem Kläger die Durchsetzung eines - berechtigten - Vorsteuerabzugs

gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG zu ermöglichen. Diese an sich auf Treu

und Glauben beruhende Nebenpflicht hat in § 14 Abs. 1 UStG eine ausdrückli-

che Normierung erfahren (vgl. BGHZ 103, 284, 287; BGH, Urt. v. 11. Dezember

1974, VIII ZR 186/73, NJW 1975, 310; BFHE 135, 118, 123; BFH BStBl II

1982, 315, 316). Daher kann die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter

Angabe der Umsatzsteuer entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der er-

brachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer - vorliegend nicht

erfolgten - bestandskräftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden

(BGHZ 103, 284, 288, 297; BGH, Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87,

aaO, 302, 303). Der Leistungsempfänger hat auch nur in diesen Fällen ein

schutzwürdiges Interesse an dem Ausweis der Umsatzsteuer; denn ein Vor-

steuerabzug setzt ebenfalls voraus, daß eine Steuer für den berechneten Um-

satz tatsächlich geschuldet wird (vgl. BFHE 185, 536, 540 = BStBl II 1998,

695).

2. Nach diesen Grundsätzen besteht kein Anspruch des Klägers auf

Rechnungserteilung. Denn die im Streitfall erfolgte Grundstücksveräußerung

ist steuerrechtlich so zu behandeln, als ob sie nicht der Umsatzsteuerpflicht

unterläge (§ 42 Satz 2 AO), und berechtigt den Kläger folglich nicht zum Vor-

steuerabzug. Das Berufungsgericht hat diese Frage von seinem Standpunkt

aus folgerichtig, aber in Verkennung der Reichweite der Prüfungspflicht der

Zivilgerichte nicht abschließend geklärt.

a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen nimmt das

Berufungsgericht allerdings an, der Beklagte habe durch die Vereinbarung ei-

nes Kaufpreises von 3,2 Mio. DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer ge-

mäß § 9 UStG auf die in § 4 Nr. 9 a UStG vorgesehene Umsatzsteuerbefreiung

verzichtet. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung wurde gleichwohl nicht wirksam

begründet; denn aufgrund der im Kaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedingun-

gen liegt zumindest auf Seiten des Klägers ein Mißbrauch von Gestaltungs-

möglichkeiten vor. Daher ist die steuerliche Lage so zu beurteilen, als ob der

Beklagte die Umsatzsteueroption nach § 9 Abs. 1 UStG nie ausgeübt hätte

(§ 42 Satz 2 AO, vgl. BFHE 165, 1, 5). Mit dieser steuerrechtlichen Vorfrage

hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend befaßt.

b) Es verkennt vielmehr die Voraussetzungen, unter denen die Recht-

sprechung den Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausge-

wiesener Umsatzsteuer einschränkt.

aa) Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofes, daß die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuer

in den Fällen, in denen ernstliche Zweifel daran bestehen, ob eine Leistung der

Umsatzsteuerpflicht unterliegt, nur verlangt werden kann, wenn die zuständige

Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat

(vgl. BGH Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, NJW 1980, 2710; BGHZ 103,

284, 291 ff; Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO). Dem liegt die Er-

wägung zugrunde, daß es dem Leistenden regelmäßig nicht zuzumuten ist,

eine Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszustellen, die unter Umständen

nach der Beurteilung des zuständigen Finanzamts unberechtigt ist und ihn der

Steuer nur aufgrund der Sanktionen nach § 14 Abs. 2 oder § 14 Abs. 3 UStG

(zur Abgrenzung der Sanktionswirkungen vgl. BFHE 133, 127, 128 ff) unter-

wirft. Die Revision zieht in Zweifel, ob diese für den Fall der Vereinbarung ei-

nes Bruttopreises entwickelten Grundsätze (vgl. insbesondere BGH, Urt. v.

14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO) auch auf die vorliegende Kaufpreisabrede

(Nettobetrag nebst Mehrwertsteuer) Anwendung finden. Dies kann jedoch ge-

nauso dahin stehen wie die Frage, ob bei zweifelhafter Steuerrechtslage eine

Verpflichtung zur Rechnungserteilung trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlich

uneingeschränkt vorgesehenen und für die Fälle des § 14 Abs. 3 UStG inzwi-

schen durch die Rechtsprechung erweiterten Möglichkeit zur Korrektur eines

unrichtigen Steuerausweises bzw. der hiermit verbundenen Folgen (vgl. EuG-

HE 89, 4227, 4247; EuGH UR 2000, 470 ff; BGH, Urt. v. 23. November 1995,

IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843 f; BFHE 129, 569, 575 ff; vgl. auch Radei-

sen

in Vogel/Reinisch/Hoffmann, UStG, 2001, § 14 Rdn. 337; Boh-

nert/Kostrzewa, DB 2001, 667 ff) nach wie vor in aller Regel als unzumutbar

anzusehen ist (kritisch insoweit Weiss, UR 1889, 105 ff; Klein, BB 1996, 135,

138 f). Denn die Klage erweist sich unabhängig von eventuellen Zumutbar-

keitserwägungen als unbegründet.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die steuer-

rechtlichen Vorfragen grundsätzlich von den Zivilgerichten selbständig zu be-

antworten (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO; ferner Klein,

aaO, 138). Die angerufenen Gerichte haben über den Streitgegenstand regel-

mäßig eine einheitliche und endgültige Entscheidung zu treffen und die sich

hierbei stellenden Vorfragen unabhängig davon zu klären, welchem Rechtsge-

biet diese zuzuordnen sind (Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 17; Zöl-

ler/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 13 GVG Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald,

Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 14 IV 1). Dies ist zur Gewährleistung eines wir-

kungsvollen Rechtsschutzes geboten (vgl. BVerfGE 54, 277, 291). Nur wenn

eine endgültige Beurteilung der objektiven Steuerpflicht auf erhebliche Schwie-

rigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art stößt und damit ernsthaft die Gefahr

besteht, daß die Finanzbehörden die Frage der Steuerpflicht abweichend von

der Einschätzung der Zivilgerichte beurteilen, dürfen sich diese, um die Sankti-

onswirkungen des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 UStG zu vermeiden, ausnahmsweise

mit der Feststellung begnügen, die Steuerrechtslage sei zumindest ernstlich

zweifelhaft (so in den vom BGH entschiedenen Fällen). Lassen sich die steuer-

lichen Vorfragen aber ohne Schwierigkeiten klären, dann ist einer Klage auf

Rechnungserteilung entweder stattzugeben oder ihr vollständig der Erfolg zu

versagen. Eine auf Zumutbarkeitserwägungen gestützte Abweisung als derzeit

unbegründet kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.

c) Im Streitfall begegnet die Prüfung steuerrechtlicher Vorfragen keinen

Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Natur. Wie das Landgericht zu-

treffend angenommen hat, liegt aufgrund der im notariellen Kaufvertrag verein-

barten Zahlungsweise jedenfalls auf Seiten des - Vorsteuerabzüge geltend ma-

chenden - Klägers ein rechtlicher Gestaltungsmißbrauch im Sinne von § 42 AO

vor. Auch das Berufungsgericht stellt diese Einschätzung letztlich nicht in Fra-

ge; denn es hat nur Feststellungen getroffen, die für einen solchen Gestal-

tungsmißbrauch sprechen, und hat keine gegenteiligen Gesichtspunkte aufge-

zeigt. Die gegen die Annahme eines Gestaltungsmißbrauchs im Sinne von § 42

AO gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

aa) Eine Gestaltung ist nach § 42 AO dann rechtsmißbräuchlich, wenn

sie, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen und ungewöhnlich ist,

der Steuerminderung (Vorsteuererstattung) dienen soll und nicht durch wirt-

schaftliche oder sonstige beachtliche nichtsteuerliche Gründe zu rechtfertigen

ist (vgl. BFHE 152, 170, 174; 152, 496, 498; 165, 1, 3). Dabei sind, wenn - wie

hier – letztlich um die Durchsetzung eines Vorsteuerabzugs gestritten wird, für

das Vorliegen eines Rechtsmißbrauchs die Verhältnisse in der Person des Lei-

stungsempfängers, hier also des Grundstückserwerbers, maßgebend (vgl.

BFHE 165, 1, 4; 173, 468, 470; BFH/NV 1994, 745; 1995, 1029, 1030). Ver-

zichtet ein Grundstücksveräußerer auf die Steuerfreiheit der Grundstücksüber-

tragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), ist ein hiermit korrespondierender Vorsteuerab-

zug des Erwerbers zwar grundsätzlich nicht als rechtsmißbräuchlich im Sinne

von § 42 AO zu werten (vgl. BFHE 171, 7, 9; 172, 172, 174; 173, 468, 470;

BFH/NV 1994, 510, 511; 1994, 745; 1995, 746, 747 f; 1995, 1029, 1030). Et-

was anderes gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs jedoch

dann, wenn der Erwerber den vereinbarten Kaufpreis einschließlich der Um-

satzsteuer dem Veräußerer gar nicht auszahlt, sondern mit eigenen – infolge

der wirtschaftlichen Situation des Verkäufers - notleidenden Forderungen ver-

rechnet (BFHE 161, 1, 4 f; 171, 7; 172, 174; 173, 468; BFH BStBl II 1996, 491,

492 f; BFH/NV 1994, 745 f; 1995, 1029, 1030). Ein Gestaltungsmißbrauch

kommt schließlich auch dann in Betracht, wenn der Erwerber den geschuldeten

Kaufpreis zwar durch Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkäufers getilgt

und die ausgewiesene Umsatzsteuer gesondert an den Konkursverwalter des

Veräußerers entrichtet hat, jedoch den zur Begleichung der Umsatzsteuer ge-

zahlten Betrag ohnehin aufgrund einer Bürgschaft an die Konkursgläubiger

hätte leisten müssen (vgl. BFH BStBl II 1996, 491, 493). Entgegen der Ansicht

der Revision ist damit ein Gestaltungsmißbrauch bei ausgeübter Umsatzsteu-

eroption nicht auf die Fälle begrenzt, in denen der Erwerber die gesamte Kauf-

preisforderung mit eigenen notleidenden Forderungen verrechnet. Entschei-

dend ist vielmehr, daß der Erwerber den Umsatzsteuerbetrag nicht an den Ver-

käufer auskehrt, sondern ihn zur Befriedigung eigener notleidender Forderun-

gen (z. B. durch Verrechnung) oder zur Begleichung eigener fälliger Verbind-

lichkeiten (z. B. aus Bürgschaft) verwendet und dem Veräußerer auch den ver-

einbarten Nettopreis nicht wenigstens in Höhe der anfallenden Umsatzsteuer

zur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfügung stellt. Denn in diesen Fällen

kann der Fiskus die anfallende Umsatzsteuer beim überschuldeten Verkäufer

aller Voraussicht nach nicht erheben, während der Erwerber, wirtschaftlich be-

trachtet, in Höhe des Umsatzsteuerbetrags entweder eine eigene notleidende

Forderung durch einen sicher realisierbaren Vorsteuerabzugsanspruch aus-

tauscht (BFHE 165, 4 f; 173, 468, 470 f; BStBl II 1996, 491, 492 f BFH/NV

1994, 745 f; 1995, 1029, 1030) oder infolge des Vorsteuerabzugs ohne zusätz-

liche Aufwendungen eigene Verbindlichkeiten tilgen kann (vgl. BFH BStBl II

1996, 491, 493). Wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, löst die im

Streitfall gewählte Vertragsgestaltung gerade diese steuerrechtlich zu mißbilli-

genden Folgen aus.

bb) Der Kläger hat an den Beklagten keine Zahlungen geleistet. Viel-

mehr hat er in Höhe von 1,2 Mio. DM Bankschulden des Beklagten getilgt, für

die er und sein Bruder Bürgschaften über jeweils 600.000 DM gestellt hatten.

Den restlichen Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM nebst der gesamten Umsatz-

steuer hat der Kläger dadurch beglichen, daß er dem Beklagten eine gegen

diesen gerichtete Gesamtforderung über knapp 4,6 Mio. DM in Höhe von

2,48 Mio. DM erließ. Diese - dinglich abgesicherte - Gegenforderung hatte der

Kläger kurz zuvor für einen Preis von 2 Mio. DM von der BLB erworben. Das

Berufungsgericht entnimmt diesen Umständen rechtsfehlerfrei, daß die von der

BLB veräußerte Forderung notleidend war. Dies bekämpft die Revision ohne

Erfolg. Sie verkennt, daß eine Forderung auch dann notleidend ist, wenn sie

zwar nicht wertlos, aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Schuldners aber

jedenfalls gegenwärtig nicht vollwertig ist (vgl. BFHE 173, 468, 470 f; BFH/NV

1995, 1029, 1030). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht dem Umstand,

daß die von dem Kläger erworbene Forderung durch eine - nach dem Vorbrin-

gen des Klägers werthaltige - Grundschuld über 5 Mio. DM abgesichert war,

keine Bedeutung beigemessen. Diese Sicherung verleiht der von dem Beklag-

ten nicht bedienten und daher von der BLB in ihrem Wert wesentlich herabge-

stuften Forderung keine volle Werthaltigkeit. Hinzu kommt, daß sich der Kläger

durch den Erwerb des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks die Mög-

lichkeit nahm, die gekaufte Forderung durch Geltendmachung dieses Grund-

pfandrechts zu realisieren.

cc) Mit Recht geht das Berufungsgericht daher davon aus, der Kläger

habe aufgrund der im Grundstückskaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedin-

gungen nicht nur eine notleidende Forderung in Höhe von 2 Mio. DM verwirk-

licht und damit den für den Erwerb einer Gesamtforderung von ca. 4,6 Mio. DM

aufgewendeten Kaufpreis von 2 Mio. DM wirtschaftlich ausgeglichen, sondern

von der noch offenen und aller Voraussicht nach uneinbringlichen Restforde-

rung über ca. 2,6 Mio. DM einen Teilbetrag von 480.000 DM (Umsatzsteuer)

auf Kosten des Fiskus realisiert. Da weder der Umsatzsteuerbetrag noch der

ausgehandelte Nettokaufpreis an den Beklagten ausgekehrt wurden, flossen

dem Beklagten aus dem Grundstücksverkauf keine Geldmittel zur Tilgung der

anfallenden Umsatzsteuer zu. Damit ist die Erhebung der Umsatzsteuer bei

dem in Vermögensfall geratenen Beklagten praktisch ausgeschlossen. Dem

Kläger wurde dagegen durch die ausgeübte Umsatzsteueroption die Möglich-

keit eröffnet, den verrechneten Umsatzsteuerbetrag (480.000 DM) im Wege

des Vorsteuerabzugs von den Finanzbehörden zu erlangen und dadurch eine

notleidende Forderung in Höhe von 480.000 DM gegen einen werthaltigen

Vorsteuerabzugsanspruch auszutauschen. Angesichts dieser Vertragsgestal-

tung liegt nach den vom Bundesfinanzhof aufgestellten Maßstäben objektiv ein

Gestaltungsmißbrauch im Sinne § 42 AO vor.

dd) Dieser Gestaltungsmißbrauch ist dem Kläger auch subjektiv zuzu-

rechnen. Der Einwand der Revision, nicht der Kläger, sondern der Beklagte

habe - zur Vermeidung einer Vorsteuerabzugsberichtigung nach § 15 a UStG -

auf der Geltendmachung der Umsatzsteueroption bestanden, steht dem nicht

entgegen. Denn in diesem Falle hätte der Kläger die mißbräuchliche Gestal-

tungslage zwar nicht selbst geschaffen, sich diese aber zur Verwirklichung der

oben aufgezeigten Vorteile zu eigen gemacht. Dies genügt, um ihm die Folgen

der Umgehung des Steuerrechts anzulasten (vgl. BGHE 155, 503, 509; BFH

BStBl II 1992, 143, 147; Brockmeyer in Klein, AO, 7. Aufl., § 42 Rdn. 24; Fi-

scher in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 10. Aufl., § 42 Rdn. 102). Ob die An-

wendung des § 42 AO daneben auch das Vorliegen einer Mißbrauchsabsicht

des Erwerbers voraussetzt (verneinend BFHE 155, 503, 510; 169, 259, 262

BHF/NV 1990, 131, 132 f; bejahend BFHE 146, 158, 161; 166, 356, 363), kann

vorliegend dahin stehen. Denn jedenfalls bestünde aufgrund der ungewöhnli-

chen Gestaltung des von dem Kläger am 23. Dezember 1996 unterbreiteten

Kaufangebots eine tatsächliche Vermutung (Indizwirkung) für das Vorliegen

einer solchen Absicht beim Kläger (vgl. BFHE 143, 393, 396; 167, 55, 57; 167,

273, 276 f; 169, 258, 262;186, 288, 295 f; Brockmeyer in Klein, AO, aaO, § 42

Rdn 22). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Vermutung

entkräften oder widerlegen könnten. Es ist - von steuerrechtlichen Erwägungen

abgesehen - kein wirtschaftlich vernünftiger Grund dafür ersichtlich, weshalb

der Kläger davon absah, den Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM an die BLB als

erstrangige Grundpfandgläubigerin zu entrichten und den Umsatzsteuerbetrag

direkt an den Beklagten auszukehren, sondern statt dessen im Vorfeld des

Grundstückskaufs von der BLB eine notleidende Forderung gegen den Be-

klagten erwarb und diese anschließend mit einem Teil des Grundstückskauf-

preises nebst Umsatzsteuer verrechnete. Die Revision wendet in diesem Zu-

sammenhang vergeblich ein, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft

die Überzeugung gewonnen, dem Kläger könne bei Abschluß des Grund-

stückskaufvertrages der drohende finanzielle Verfall des Beklagten nicht ver-

borgen geblieben sein. Selbst wenn der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch keine

Kenntnis über das gesamte Ausmaß der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des

Beklagten gehabt haben sollte, so konnte ihm bereits aufgrund des Erwerbs

einer Forderung über 4,6 Mio. DM zu einem weit unter dem nominellen Wert

liegenden Preis nicht entgangen sein, daß die gekaufte Forderung von vorn-

herein nur eingeschränkt werthaltig war und mit dem durch den Erwerb des

belasteten Grundstücks bewirkten Wegfall der dinglichen Sicherung noch mehr

an Wert verlöre. Die Revision hat dem letztlich nichts entgegen zu setzen,

sondern kann nur auf eine positive Mitteilung einer Wirtschaftsauskunftei vom

17. November 1997 verweisen, die keine tragfähigen Rückschlüsse auf den

Kenntnisstand des Klägers im Jahre 1996 erlaubt. Mit Recht hat das Beru-

fungsgericht daher aus den objektiven Umständen auf den Willen des Klägers

geschlossen, den Fiskus durch Gewährung eines Vorsteuerabzugs zur Erfül-

lung seiner notleidender Forderung heranzuziehen.

ee) Liegt somit ein Gestaltungsmißbrauch vor, so entsteht der Steueran-

spruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen Ge-

staltung entstünde (§ 42 Satz 2 AO). Vorliegend ist die steuerliche Lage daher

- jedenfalls was den Vorsteueranspruch des Klägers betrifft – so zu behandeln,

als ob der Beklagte auf die Steuerfreiheit des Grundstücksumsatzes nicht ver-

zichtet hätte (§ 9 Abs. 1, § 4 Nr. 9 a UStG) und daher nach § 14 Abs. 1 UStG

weder befugt noch verpflichtet wäre, eine Rechnung mit gesondertem Umsatz-

steuerausweis auszustellen (vgl. BFHE 165, 1, 5). Die Klage auf Rechnungs-

erteilung erweist sich damit ohne Einschränkung als unbegründet. Das Revisi-

onsgericht ist nicht gehindert, das die Klage als derzeit unbegründet abwei-

sende Berufungsurteil durch eine die Klage endgültig abweisende Entschei-

dung zu ersetzen (§ 563 ZPO), denn der Kläger hat durch das angefochtene

Urteil keine schutzwürdige Rechtsstellung erlangt (vgl. BGHZ 104, 212, 214 f ).

III.

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung des Hilfsan-

trags als derzeit unbegründet.

Da die steuerliche Lage so zu beurteilen ist, als ob der Beklagte nicht

auf die Befreiung von der Umsatzsteuer verzichtet hätte, ist zu klären, ob der

Kläger den durch Verrechung geleisteten Umsatzsteuerbetrag zurück verlan-

gen kann. Das Berufungsgericht erwägt insoweit einen Anspruch nach § 812

Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierbei verkennt es aber, daß § 42 AO nur ausschließt,

daß sich der Steuerpflichtige für steuerliche Zwecke auf die von ihm gewählte

Gestaltung beruft, jedoch nicht die zivilrechtliche Wirksamkeit der Gestaltung

berührt (vgl. BFH BStBl II 1996, 377, 379; BFH/NV 1994, 903 f). Bleiben die

getroffenen Zahlungsabreden somit wirksam, hat der Kläger den auf die Um-

satzsteuer entfallenden Betrag von 480.000 DM nicht ohne Rechtsgrund gelei-

stet. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger die Rückzahlung dieses

Betrags nicht verlangen kann. Vielmehr ist zu prüfen, ob vertragliche Rück-

zahlungsansprüche aus ergänzender Vertragsauslegung oder wegen Anpas-

sung des Vertrags nach den Grundsätzen zum Wegfall der Geschäftsgrundla-

ge (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89; WM 1990, 1322, 1323; Urt.

v. 26. Februar 1997, VIII 128/96, NJW-RR 1997, 1054, 1055; Senat, Urt. v.

14. Januar 2000, V ZR 416/97; NJW-RR 2000, 1652, 1653; Urt. v. 11. Mai

2001, V ZR 492/99, NJW 2001, 2464, 2465; ferner BGH, Urt. v. 18. November

1976, VI ZR 153/73, DB 1976, 234, 235) oder subsidiäre bereicherungsrechtli-

che Ansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB (vgl. BGHZ 84, 1, 10 f;

Senat, Urt. v. 17. Januar 1975, V ZR 105/73, NJW 1975, 776; BGH, Urt. v.

26. Februar 1992, IV ZR 339/90, NJW-RR 1992, 669, 670; vgl. ferner BGH,

Urt. v. 14. Mai 1991, X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269 f) in Betracht kommen.

Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens

zu klären haben, ob im Streitfall die Voraussetzungen für die aufgezeigten An-

spruchsgrundlagen vorliegen. Sollte dies der Fall sein, so könnte der Kläger,

wenn die erlassene Forderung bereits fällig gewesen sein sollte, grundsätzlich

nicht nur die Wiederbegründung dieser Forderung verlangen, sondern zugleich

auch Zahlung beanspruchen (vgl. für den Fall eines ohne Rechtsgrund er-

langten Forderungserlasses: Senat, Urt. v. 9. März 1990, V ZR 260/88, JR

1990, 509 m.w.N.; Staudinger/Rieble, 1999, § 397 BGB Rdn. 238, Staudin-

ger/Lorenz, 1999, § 818 BGB Rdn. 3).

Die Sache ist daher hinsichtlich der Abweisung des Hilfsantrags aufzu-

heben und in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tropf

Schneider

Krüger

Klein

Gaier