BGH Urteil vom 08.11.2001 – IX ZR 46/99
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 8. November 2001 Preuß, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 15. Oktober 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die klagende Bank nimmt den beklagten Zahnarzt aus einer selbst-
schuldnerischen Bürgschaft in Anspruch.
1991 bat die R. GmbH (künftig auch: Hauptschuldnerin), deren allein-
vertretungsberechtigte Geschäftsführerin die Mutter des Beklagten ist, die Klä-
gerin um die Finanzierung von Grundstücksgeschäften. Die Klägerin sagte dies
zu, nachdem sie sich mit der R. GmbH über eine mittelbare Beteiligung an dem
Grundstücksgeschäft "W." geeinigt hatte. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens
errichteten die G. GmbH (fortan: G. GmbH), die von einem Vorstandsmitglied
und einem Mitarbeiter der Klägerin gegründet wurde, und die R. GmbH am
22. Oktober 1991 die "L." (künftig: L. GbR); die Gesellschaftsanteile wurden zu
25 % von der G. GmbH und im übrigen von der R. GmbH übernommen. Am
28. Februar 1992 trat diese GmbH zur Sicherung ihrer Verbindlichkeiten ge-
genüber der Klägerin dieser eine Forderung gegen die L. GbR wegen künftiger
Verkaufserlöse und Gewinne aus dem Grundstücksprojekt W. in Höhe von
1 Mio. DM ab.
Die Klägerin gewährte der R. GmbH gemäß Schreiben vom 29. Januar
1992, dem diese am 28. Februar 1992 zustimmte, einen Kontokorrentkredit
über 656.000 DM mit einer Laufzeit "b.a.w. zunächst bis zum: 30.01.1993" so-
wie - auf einem gesonderten Konto - ein "langfristiges Darlehen" in Höhe von
344.000 DM bis zum 30. Oktober 2001. In der Vertragsurkunde heißt es zum
Kontokorrentkredit, daß sein Verwendungszweck in der Ablösung der laufen-
den Verpflichtungen des Beklagten gegenüber der Klägerin und in einer "Liqui-
ditätsreserve" bestehe; die Tilgung solle "sukzessive aus Verkaufserlösen bzw.
Gewinneinnahmen 'Projekt W.' spätestens bei Fälligkeit" erfolgen. Zu dem
weiteren Darlehen, das in bestimmten Monatsraten zu tilgen war, wird in der
Vertragsurkunde angegeben, daß sein Verwendungszweck die "Übernahme
der Darlehensverpflichtungen" des Beklagten sei. Dieser schuldete der Kläge-
rin damals die Rückzahlung eines Kredits, der nach seinem Vorbringen die Ein-
richtung einer Praxis betraf und in Höhe von 344.000 DM bestand. Am
29. Februar 1992 übernahm der Beklagte gegenüber der Klägerin eine formu-
larmäßige selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu 1 Mio. DM. Mit Schreiben der
Klägerin vom 6. Oktober 1993, mit dem sich die Hauptschuldnerin am
28. Oktober 1993 einverstanden erklärte, wurde eine "Prolongation" des Kon-
tokorrentkredits vereinbart; bis auf einen ermäßigten Zinssatz blieben die Ver-
tragsbedingungen unverändert.
Am 13. Juli 1992 verkauften die R. GmbH und die G. GmbH "als Gesell-
schafter" der L. GbR ein dieser Gesellschaft gehörendes Grundstück an die
A. AG (fortan: A. AG) für 1.850.000 DM. Die Käuferin zahlte den Kaufpreis ge-
mäß dem Vertrag auf ein Anderkonto des Urkundsnotars. Die Klägerin ver-
langte vom Notar die Auszahlung des Kaufpreises unter Vorlage einer Urkunde
vom 6./11. August 1992, nach der die L. GbR zur Sicherung von Forderungen
der Klägerin gegen sie Ansprüche gegen Grundstückserwerber "aus den noch
abzuschließenden Kaufverträgen" an die Klägerin abtrat. Daraufhin überwies
der Notar den auf sein Anderkonto gezahlten Kaufpreis in Höhe von
2.068.960 DM - einschließlich Zinsen und abzüglich Kosten - an die Klägerin,
die diese Zahlung auf einen der L. GbR gewährten Kredit von 1,5 Mio. DM ver-
rechnete. Die A. AG leistete "Nachzahlungen" auf den Kaufpreis, und zwar an
die L. GbR in Höhe von 157.990 DM und an die G. GmbH in Höhe von
38.295 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Juli 1996 teilten die Haupt-
schuldnerin und der Beklagte der Klägerin mit, der Kaufpreis hätte in Höhe des
Gewinnanteils der Hauptschuldnerin deren Konto gutgeschrieben werden müs-
sen, hilfsweise werde mit einem Schadensersatzanspruch der Hauptschuldne-
rin gegen eine Saldoforderung der Klägerin aufgerechnet. Mit Schreiben vom
2. April 1997 rechnete die Hauptschuldnerin gegen Forderungen der Klägerin
wegen Rückzahlung der Kredite mit einem Anspruch
in Höhe von
1.325.625,38 DM wegen Verletzung des Bankvertrages sowie aus unerlaubter
Handlung auf.
Die Klägerin hat vom Beklagten eine erststellige Teilforderung in Höhe
von 100.000 DM aus der Bürgschaft geltend gemacht, weil die Kontokorrent-
kreditschuld Ende Juli 1996 697.833,81 DM betragen habe. Land- und Ober-
landesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Be-
klagte weiter die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückver-
I.
Die Revision beanstandet erfolglos, das Berufungsgericht habe nicht die
erforderlichen Feststellungen zum Anlaß der Bürgschaft des Beklagten getrof-
fen. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Ergebnis zu Recht angenommen,
daß sich die Bürgschaft auf diejenigen Forderungen der Klägerin gegen die
Hauptschuldnerin beschränkt, die Anlaß der Bürgschaft waren.
1. Das Berufungsgericht hat in Betracht gezogen, daß die umfassende
Zweckerklärung der Bürgschaft im übrigen gemäß § 3 AGBG als überraschen-
de Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Nach seinen - in anderem
Zusammenhang getroffenen - Feststellungen hat der Beklagte bei Übernahme
der Bürgschaft gewußt, daß die beiden Kredite an die Hauptschuldnerin
- gemäß der Vertragsurkunde vom 29. Januar/28. Februar 1992 - auch dazu
dienen sollten, die Schuld des Beklagten gegenüber der Klägerin abzulösen,
und der Kontokorrentkredit durch Einnahmen aus dem vorgesehenen Grund-
stücksprojekt zu tilgen war. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei angenommen, daß sich die Höchstbetragsbürgschaft des Be-
klagten über 1 Mio. DM nur auf diese beiden - betragsmäßig limitierten - Kre-
dite in Gesamthöhe von 1 Mio. DM erstreckt hat. An dieser Festlegung der ver-
bürgten Forderungen ändert die Ansicht der Revision, der Beklagte habe kei-
nen im Kontokorrent geführten Betriebsmittelkredit an die Hauptschuldnerin
besichern wollen, nichts. Zwar konnte diese auf den verbürgten Kontokorrent-
kredit als "Liquiditätsreserve" insoweit zurückgreifen, als dieser nicht zur Ablö-
sung der Verbindlichkeiten des Beklagten zu verwenden war. Die entsprechen-
den Liquiditätsmittel sollten aber dazu dienen, der Hauptschuldnerin die Ver-
wirklichung des Grundstücksprojekts zu ermöglichen, aus dessen Einnahmen
die Verbindlichkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin erfüllt werden sollte.
Danach ist die weitergehende Zweckerklärung der Bürgschaft als über-
raschende Formularklausel gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil gewor-
den, so daß sich die Bürgschaft auf diejenigen Kredite gemäß der Vertragsu r-
kunde vom 29. Januar/28. Februar 1992 beschränkt, die Anlaß der Verbürgung
waren (vgl. BGHZ 130, 19, 24 ff; 137, 153, 157; 143, 95, 102 f).
2. Dieses Ergebnis folgt auch aus § 9 AGBG, weil die weite Zweckerklä-
rung der Bürgschaft nach dieser Vorschrift unwirksam ist, soweit die Bürgschaft
auch Kredite umfaßt, die nicht Anlaß der Verbürgung waren (vgl. BGHZ 130,
19, 31 ff; 132, 6, 9; 137, 153, 155 ff; 143, 95, 96 ff).
II.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Bürgschaft habe sich ent-
gegen der Ansicht des Berufungsgerichts auf den am 29. Januar/28. Februar
1992 eingeräumten, bis zum 30. Januar 1993 laufenden Kontokorrentkredit
erstreckt, nicht aber auf einen neuen - streitgegenständlichen - Kredit, den die
Klägerin mit Schreiben vom 6. Oktober 1993 der Hauptschuldnerin gewährt
habe.
Ob die Parteien eine Novation oder nur eine Änderung der bisherigen
Vertragsmodalitäten gewollt haben, ist durch Auslegung der Vereinbarungen
zu ermitteln; da mit einer Schuldumschaffung einschneidende Folgen verbun-
den sind, ist im Zweifel nur eine Vertragsänderung gewollt (BGH, Urt. v.
30. September 1999 - IX ZR 287/98, WM 1999, 2251, 2252; v. 6. April 2000
- IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Eine formularmäßige Bürgenhaftung für
nachträgliche Vertragserweiterungen und Erhöhungen der Kreditlinie eines
Kontokorrentkredits kann grundsätzlich nicht wirksam vereinbart werden
(BGHZ 132, 6, 9); das gilt auch dann, wenn diese den Bürgschaftshöchstbetrag
nicht übersteigen (BGH, Urt. v. 2. Juli 1998, - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675,
1676). Für Forderungen, die während einer nachträglich vereinbarten Verlän-
gerungszeit des verbürgten Kredits entstanden sind, haftet der Bürge grund-
sätzlich nicht, es sei denn, daß sich die Vertragspartner von vornherein über
eine Kreditverlängerung einig waren
(BGHZ 142, 213, 219 ff; Fischer
WM 1998, 1705, 1711 und WM 2001, 1049, 1053).
1. Das Berufungsgericht hat die Kreditvereinbarung zwischen der Kläge-
rin und der Hauptschuldnerin nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen
rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß sich die Vertragspartner schon bei Ver-
tragsschluß darüber geeinigt haben, den Kontokorrentkredit, dessen Laufzeit
mit Rücksicht auf § 10 KWG (dazu BGHZ 142, 213, 220) zunächst auf ein Jahr
bemessen worden ist, so lange fortzusetzen, bis die im Kreditvertrag vorgese-
hene Tilgung aus dem Grundstücksprojekt erfolgen konnte. Dafür spricht ein-
deutig die Laufzeitklausel in Verbindung mit der Tilgungsabrede. Deswegen
und mit Rücksicht darauf, daß die Bürgschaft in der Krediturkunde als Sicher-
heit erwähnt wird und vom Beklagten am Tage nach der Zustimmung der
Hauptschuldnerin zum Kreditangebot der Klägerin erteilt worden ist, hat das
Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, die Bürgschaft habe sich auf
die Prolongation des alten Kontokorrentkredits erstreckt. Diese Feststellung ist
nicht nur möglich, sondern auch naheliegend, weil der Beklagte gewußt hat,
daß die Verwirklichung des Grundstücksprojekts, das zu seiner Entschuldung
gegenüber der Klägerin beitragen sollte, Zeit brauchte. Aus diesem Grunde
und wegen der bereits in der Krediturkunde angelegten Laufzeitverlängerung
durfte der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision nicht davon ausgehen,
der verbürgte Kontokorrentkredit werde bis zum Ende der ursprünglichen Lauf-
zeit am 30. Januar 1993 zurückgeführt. Daran ändert der Ausdruck "spätestens
bei Fälligkeit" in der Tilgungsabrede nichts, weil diese wiederum auf eine künf-
tige Verwirklichung des Grundstücksprojekts abstellte.
Die wirksame Verbürgung von Ansprüchen aus einem verlängerten
Kontokorrentkredit betraf zukünftige Forderungen, die nach Grund und Umfang
von vornherein abgesteckt waren, so daß das Bürgenrisiko eindeutig umrissen
war (vgl. BGHZ 142, 213, 220).
2. Der gemäß Vertrag vom 29. Januar/28. Februar 1992 gewährte Kon-
tokorrentkredit ist nach rechtsfehlerfreier Feststellung des Berufungsgerichts
nach Ablauf der ursprünglichen Vertragszeit am 30. Januar 1993 gemäß der
von vornherein vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeit zunächst stillschwei-
gend fortgesetzt worden (vgl. dazu Fischer, aaO) und sodann mit schriftlicher
Vereinbarung der Klägerin und der Hauptschuldnerin vom 6./28. Oktober 1993
- mit geringerem Zinssatz, im übrigen zu gleichbleibenden Bedingungen - bis
zum 30. Oktober 1994 verlängert worden. Nach Ablauf dieser Vertragszeit ist
der Kontokorrentkredit wiederum durch schlüssiges Verhalten fortgesetzt wor-
den, wie sich aus den überreichten Unterlagen ergibt. Dementsprechend be-
trifft die Klageforderung ein Soll des Kontokorrentkreditkontos am 31. Juli 1996
in Höhe von 697.833,81 DM.
Entgegen der Rüge der Revision ist es rechtlich unerheblich, ob der Be-
klagte gemäß seiner Behauptung von der Prolongation des Kontokorrentkredits
erst durch den vorgerichtlichen Schriftwechsel erfahren hat. Die Bürgschaft des
Beklagten hat sich von vornherein auf eine Kreditverlängerung erstreckt; von
einer solchen mußte der Beklagte ausgehen, solange er keine Nachricht er-
hielt, daß der Kredit aus dem Grundstücksprojekt getilgt worden sei.
III.
Die Revision wendet sich jedoch zu Recht dagegen, daß das Beru-
fungsgericht eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft verneint hat (§ 138 Abs. 1
BGB).
1. Dazu hat es ausgeführt: Es sei schon nicht ersichtlich, daß die Bürg-
schaft - für die Klägerin erkennbar - die gegenwärtigen und künftig zu erwar-
tenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beklagten bei Vertrags-
schluß weit überstiegen habe. Der Beklagte sei Anfang 1992 als selbständiger
Zahnarzt tätig gewesen; das rechtfertige zumindest zum damaligen Zeitpunkt
den Schluß auf regelmäßige und nicht unerhebliche Einnahmen. Der Beklagte
habe nicht genügend dargelegt, seitens der Klägerin in seiner Entschließungs-
freiheit verletzt worden zu sein. Zwar habe der Beklagte behauptet, Mitarbeiter
der Klägerin hätten ihn am 29. Februar 1992 mit dem Bürgschaftsformular in
seiner Wohnung überrumpelt und erklärt, die Unterzeichnung des Schriftstücks
sei reine Formsache. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der besonderen
Umstände des vorliegenden Falles erscheine es aber fernliegend, daß der Be-
klagte erstmals anläßlich eines solchen Besuchs der Bankvertreter erfahren
habe, daß die Klägerin seine Bürgschaft als Sicherheit für ihre Darlehen an die
Hauptschuldnerin verlange. Die Kreditgewährung habe nämlich auch den Be-
langen des Beklagten gedient, weil dadurch seine Kreditschuld gegenüber der
Klägerin abgelöst worden sei und der Kontokorrentkredit aus den Erlösen des
Grundstücksprojekts habe getilgt werden sollen. Deswegen liege es nahe, daß
der Beklagte spätestens mit Schreiben der Klägerin vom 29. Januar 1992 er-
fahren habe, daß die Hauptschuldnerin mit der Klägerin verhandelt und diese
seine Bürgschaft zur Sicherung der Kredite gefordert habe. Es sei davon aus-
zugehen, daß der Beklagte die Bedeutung und Tragweite der Bürgschaft ge-
kannt habe und seine Willensentscheidung nicht mehr durch die Klägerin habe
beeinflußt werden können. Der Beklagte sei nicht geschäftsunerfahren, wie
sich aus seiner Darlehensverpflichtung gegenüber der Klägerin ergebe. Die
Herkunft des Beklagten aus den neuen Bundesländern sei unerheblich, da das
Rechtsinstitut der Bürgschaft auch in der früheren DDR bekannt gewesen sei.
Außerdem habe der wirtschaftliche Hintergrund auf der Hand gelegen. Der Be-
klagte habe nicht ernsthaft davon ausgehen können, daß die Klägerin ihn aus
der persönlichen Haftung entlasse, solange seine Schuld nicht getilgt, sondern
lediglich auf die nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftende Hauptschuld-
nerin umgeschrieben sei.
Diese Erwägungen halten der Verfahrensrüge der Revision nicht stand
(§ 286 ZPO), weil das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen
des Beklagten übergangen hat.
2. Eine Bürgschaft ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Bürge sich in einem Umfang verpflichtet,
der seine gegenwärtigen und zukünftig zu erwartenden Einkommens- und
Vermögensverhältnisse weit übersteigt, und durch weitere, dem Gläubiger zu-
rechenbare Umstände bei Vertragsschluß zusätzlich so erheblich belastet wird,
daß ein unerträgliches Ungleichgewicht der Vertragspartner entsteht. Solche
Belastungen können sich insbesondere daraus ergeben, daß der Gläubiger die
geschäftliche Unerfahrenheit oder eine seelische Zwangslage des Bürgen aus-
nutzt oder ihn auf andere Weise in seiner Entschließungsfreiheit unzulässig
beeinträchtigt (u.a. BGHZ 125, 206, 210; 128, 230, 232; 136, 347, 350; 137,
329, 332 f). Eine emotionale Bindung an seine Mutter hat den Beklagten nicht
zur Übernahme der Bürgschaft bewogen; vielmehr hat er sich unstreitig allein
von seinem wirtschaftlichen Eigeninteresse an einer Entschuldung leiten las-
sen.
Der Beklagte hat vorgebracht (GA I 128, 141, 148, 176 unter Beweisan-
tritt, 218 mit Steuerunterlagen 228 ff): In den Jahren 1990 bis 1992 habe er
kein Einkommen und Vermögen gehabt; deswegen habe er 1991 und 1992
keine Einkommensteuer zahlen müssen. Die Klägerin habe mit ihm und der
Hauptschuldnerin vereinbart, diese solle im Wege einer befreienden Übernah-
me der Schuld des Beklagten gegenüber der Klägerin an dessen Stelle neue
Schuldnerin werden. Entgegen dieser Abrede hätten Mitarbeiter der Klägerin
ihn am 29. Februar 1992 - einem Samstag - in seiner Wohnung mit dem unter-
schriftsreif vorbereiteten Bürgschaftsformular überrumpelt und erklärt, die Un-
terzeichnung des Schriftstücks sei eine reine Formsache, damit die GmbH den
Kredit übernehmen könne. Zuvor sei mit ihm nicht über eine Bürgschaft ver-
handelt worden.
3. Bei Richtigkeit dieses Vortrags des Beklagten ist nicht auszuschlie-
ßen, daß der Bürgschaftsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.
a) Sollte das vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vorbringen des
Beklagten zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen bei Vertrags-
schluß zutreffen, so kann dieser durch seine Bürgschaft finanziell überfordert
worden sein.
Hatte der Beklagte bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages gemäß se i-
ner Behauptung kein zu versteuerndes Einkommen und Vermögen, so ist zu
prüfen, ob er bei einer Prognose bezogen auf den Zeitpunkt der Inanspruch-
nahme aus der Bürgschaft die bis zu 1 Mio. DM eingegangene [Haupt]Ver-
bindlichkeit aus eigenen Mitteln zumindest zu einem erheblichen Teil hätte er-
füllen können (vgl. BGHZ 132, 328, 334 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR
198/98, WM 2000, 410, 411 f). Die tatrichterliche Vermutung, die Tätigkeit des
Beklagten als selbständiger Zahnarzt bei Vertragsschluß rechtfertige den
Schluß auf regelmäßige erhebliche Einnahmen, mag im Regelfall zutreffen,
schließt aber den hier behaupteten Ausnahmefall nicht aus. Daß anderweitige
Sicherheiten der Klägerin das Haftungsrisiko des Beklagten ausgeglichen oder
entscheidend gesenkt haben (vgl. dazu BGHZ 136, 347, 352; BGH, Urt. v.
27. Januar 2000, aaO 412), ist bisher nicht festgestellt worden.
b) Entgegen der Wertung des Berufungsgerichts hat der Beklagte sub-
stantiiert dargelegt, er habe die Bürgschaft übernommen, weil er in seiner Ent-
scheidungsfreiheit durch Mitarbeiter der Klägerin, deren Verhalten sich diese
entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urt. v.
2. November 1995 - IX ZR 222/94, WM 1996, 53, 55), in unlauterer Weise be-
einträchtigt worden sei. Nach seinem Vorbringen ist der Beklagte, ohne daß mit
ihm zuvor über eine Bürgschaft verhandelt worden war, an einem Wochenende
in seiner Wohnung durch zwei Mitarbeiter der Klägerin mit der Erklärung, es
handele sich um eine reine Formsache, zur Übernahme der Bürgschaft veran-
laßt worden. Sollte dieses Vorbringen richtig sein, so ist der Beklagte seitens
der Klägerin in anstößiger Weise überrumpelt worden, weil er in eine Lage ver-
setzt worden ist, in der ihm eine eigenverantwortliche Abwägung der für und
gegen eine Bürgschaft sprechenden Gründe unmöglich war (vgl. BGH, Urt. v.
16. Januar 1997 - IX ZR 250/95, WM 1997, 511, 513). Außerdem ist das Bürg-
schaftsrisiko gegenüber dem Beklagten nach dessen Behauptung verharmlost
worden, weil Mitarbeiter der Klägerin bei dieser Gelegenheit die Bürgschaft als
reine Formsache bezeichnet haben (vgl. BGHZ 132, 328, 330; BGH, Urt. v.
24. Februar 1994 - IX ZR 227/93, WM 1994, 680, 683; v. 30. März 1995 - IX ZR
98/94, WM 1995, 900, 904). Ein solches Vorgehen konnte in dem Beklagten
den Eindruck erwecken, er habe keinen ernstlichen Nachteil durch eine Bürg-
schaft zu befürchten, und ihn deswegen hindern, die rechtlichen und wirt-
schaftlichen Folgen einer Bürgschaft zu erkennen sowie das Für und Wider
einer solchen Verpflichtung eigenständig zu prüfen und abzuwägen.
c) Entgegen dem Vorbringen des Beklagten (GA I 140, 148) ist das Be-
rufungsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, der Beklagten habe spä-
testens durch das Schreiben der Klägerin vom 29. Januar 1992 von den Ver-
handlungen zwischen Hauptschuldnerin und Klägerin und damit auch von de-
ren Forderung erfahren, daß der Beklagte eine Bürgschaft für dessen vorgese-
hene Entschuldung zu übernehmen habe. Das Berufungsgericht hat überse-
hen, daß dieses Schreiben zwar auch an den Beklagten gerichtet, aber aus-
schließlich an die Hauptschuldnerin adressiert war. Außerdem hat das Ber u-
fungsgericht die Zeugin H., die der Beklagte auch insoweit für die Richtigkeit
seines Vorbringens benannt hat, nicht vernommen, wie die Revision zu Recht
rügt.
4. Da die Klägerin dem Vorbringen des Beklagten entgegengetreten ist
(GA I 206, 244 ff), wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welches Ein-
kommen und Vermögen der Beklagte bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages
gehabt hat und ob er durch die behauptete und unter Beweis gestellte unlaute-
re Einwirkung auf seine Entschließungsfreiheit zur Übernahme der Bürgschaft
veranlaßt worden ist. Die Beweislast hat insoweit der Beklagte (vgl. BGH, Urt.
v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96, WM 1997, 1045, 1046).
IV.
Die Revision rügt weiterhin mit Erfolg, daß das Berufungsgericht eine
- mit der Klageerwiderung erklärte - wirksame Anfechtung seiner Bürg-
schaftserklärung wegen arglistiger Täuschung verneint hat (§§ 123, 124, 142
BGB), die der Beklagte mit der behaupteten Überrumpelung und Verharmlo-
sung des Bürgschaftsrisikos begründet hat.
Die tatrichterliche Feststellung, der Beklagte habe bereits durch das
Schreiben der Klägerin vom 29. Januar 1992 erfahren, daß seine Bürgschaft
Voraussetzung der Umschuldung sei, ist rechtsfehlerhaft, wie bereits dargelegt
worden ist (III 3 c). Nach Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugin
wird das Berufungsgericht erneut zu entscheiden haben, ob der Beklagte durch
eine arglistige, der Klägerin zuzurechnende Täuschung durch deren Mitarbeiter
zu seiner Bürgschaftserklärung bestimmt worden ist.
Sollte, wie die Klägerin geltend gemacht hat (GA I 206), die Anfech-
tungsfrist des § 124 BGB versäumt worden sein, so wird das Vorbringen des
Beklagten auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verschuldens der
Klägerin bei Vertragsschluß zu prüfen sein (vgl. BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996
- IX ZR 4/96, WM 1997, 77, 78; v. 15. April 1997, aaO 1047).
V.
1. Die Revision beanstandet vergeblich die Feststellung des Berufungs-
gerichts, die verbürgte Hauptforderung der Klägerin gegen die Hauptschuldne-
rin sei nicht durch deren Aufrechnung erloschen (§§ 387 ff, 767 Abs. 1 Satz 1
BGB), soweit diese darauf gestützt werde, die Klägerin habe eine eigene Kauf-
preisforderung der Hauptschuldnerin eingezogen und mit der Kreditschuld der
L. GbR verrechnet.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Klägerin ein fälli-
ger Anspruch auf Rückzahlung der Kredite gegen die Hauptschuldnerin zusteht
und diese dagegen mit einer Forderung wegen der Einziehung und der Ver-
rechnung des von der A. AG gezahlten Kaufpreises aufgerechnet hat. Es hat
ausgeführt: Ein eigener Anspruch der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin im
Zusammenhang mit der Einziehung und Verbuchung des von der A. AG ge-
zahlten Kaufpreises komme nicht in Betracht. Selbst wenn die Klägerin dazu
nicht berechtigt gewesen sei, könnten Ansprüche gegen diese nur vom Inhaber
der Kaufpreisforderung geltend gemacht werden. Die Kaufpreisforderung habe
der Hauptschuldnerin aber nicht allein, sondern nur in gesamthänderischer
Verbundenheit mit der G. GmbH zugestanden, weil beide als Gesellschafter
der L. GbR die Grundstücke veräußert hätten. Die Kaufpreisforderung sei der
Hauptschuldnerin nicht - auch nicht teilweise - von der L. GbR abgetreten wor-
den. Dafür reiche der Vortrag des Beklagten nicht aus, die Hauptschuldnerin
und die G. GmbH hätten Mitte Februar 1992 vereinbart, den Verkaufserlös aus
dem Vertrag mit der A. AG in Höhe von 75 % zu Gunsten der Hauptschuldnerin
und in Höhe von 25 % zu Gunsten der G. GmbH aufzuteilen und den Anteil der
Hauptschuldnerin zur Rückführung ihres Kredits zu verwenden. Daraus könne
nicht entnommen werden, daß die Kaufpreisforderung der Hauptschuldnerin
unmittelbar zu 75 % zustehen sollte. Eine Abtretung des Kaufpreisanspruchs
an die Hauptschuldnerin ergebe sich auch nicht aus der Abtretungsurkunde
vom 28. Februar 1992, die nur Ansprüche der Hauptschuldnerin gegen die
L. GbR, insbesondere auf ein künftiges Auseinandersetzungsguthaben, erfas-
se.
a) Die Hauptschuldnerin kann entgegen der Ansicht der Revision keinen
aufrechenbaren Anspruch gegen die Klägerin herleiten mit der Begründung, ihr
habe die Kaufpreisforderung gegen die A. AG zugestanden. Das Berufungsge-
richt hat zu Recht angenommen, Verkäuferin der Grundstücke sei die L. GbR
als Eigentümerin gewesen, die durch die G. GmbH und die Hauptschuldnerin
als ihre Gesellschafterinnen - gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages - bei Ab-
schluß des Kaufvertrages gemeinschaftlich vertreten worden sei. Das ergibt
sich aus der Vorbemerkung zu Ziffer I in Verbindung mit Ziffer II § 1 des Kauf-
vertrages und dem Vertragszweck, das Projekt "W." der Hauptschuldnerin und
der - mittelbar über die G. GmbH beteiligten - Klägerin über die L. GbR zu ver-
wirklichen. Danach haben deren Gesellschafterinnen die Kaufpreisforderung
zur gesamten Hand erworben (§ 718 BGB). Diese Gesellschaft ist nicht, wie
die Revision meint, bloße Innengesellschaft gewesen, sondern hat - gemäß
dem Gesellschaftszweck (§ 3 des Gesellschaftsvertrages) - mit dem Kaufver-
trag und der Kreditaufnahme bei der Klägerin am Rechtsverkehr teilgenommen.
b) An der gesamthänderischen Bindung der Kaufpreisforderung aus dem
Vertrag vom 13. Juli 1992 ändert entgegen der Ansicht der Revision das - von
der Klägerin bestrittene (GA II 18 f. unter Beweisantritt) - Vorbringen des Be-
klagten nichts, Mitte Februar 1992 hätten die Gesellschafterinnen der L. GbR
beschlossen, den Verkaufserlös für die Grundstücke unter die Hauptschuldne-
rin zu 75% und die G. GmbH zu 25% aufzuteilen und von dem Erlösanteil der
Hauptschuldnerin zunächst deren Kreditschuld gegenüber der Klägerin zu er-
füllen (GA II 3, 8, 28 unter Beweisantritt). Zu Unrecht meint die Revision, der
Beklagte habe damit eine Teilungsabrede (dazu BGH, Urt, v. 14. Dezember
1998 - II ZR 360/97, WM 1999, 438, 439) dargelegt. Dieser Vortrag betrifft nur
das Einvernehmen der Gesellschafterinnen über eine Aufteilung künftigen Ge-
sellschaftsvermögens, die § 4 des Gesellschaftsvertrages entspricht, und die
Zweckbestimmung des Anteils der Hauptschuldnerin. Der Beklagte hat nicht
behauptet, daß die Gesellschafterinnen der L. GbR - erhebliche Zeit vor dem
ersten Grundstücksgeschäft - beschlossen hätten, abweichend von den §§ 8
bis 11 und 15 ihres Gesellschaftsvertrages selbständige und abtretbare An-
sprüche der Gesellschafterinnen auf Gewinnanteile und Auseinandersetzungs-
guthaben zu begründen. Dementsprechend dürfte sich die Sicherungsabtre-
tung der Hauptschuldnerin an die Klägerin vom 28. Februar 1992 (GA I 139
- Anlage) - gemäß der tatrichterlichen Auslegung - auf Ansprüche erstrecken,
die der Hauptschuldnerin aus einer Gewinnbeteiligung an der L. GbR gemäß
§§ 4, 10 des Gesellschaftsvertrages und aus einem Auseinandersetzungsgut-
haben nach §§ 11, 15 des Gesellschaftsvertrages zustehen.
2. Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, aus dem Vorbringen
der Parteien könne sich ein Anspruch der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin
ergeben, den der Hauptschuldnerin bei Ausführung des Gesellschaftsvertrages
vom 22. Oktober 1991 zustehenden Anteil an dem erlangten Kaufpreis auf de-
ren Kreditschuld zu verrechnen, und auf ein entsprechendes Leistungsverwei-
gerungsrecht könne sich der beklagte Bürge gemäß § 768 BGB berufen.
Als Rechtsgrundlage für einen solchen Gegenanspruch - und einen dar-
aus möglicherweise folgenden Schadensersatzanspruch - kommt in erster Linie
der Kreditvertrag der Klägerin und der Hauptschuldnerin vom 29. Januar/
28. Februar 1992 in Verbindung mit deren "Sicherungsvertrag" vom 28. Febru-
ar 1992 in Betracht. Die Klägerin kann eine sich daraus ergebende Neben-
pflicht, den Vertragszweck nicht zu beeinträchtigen oder zu gefährden (§ 242
BGB), schuldhaft verletzt haben, wenn sie mit der Einziehung der Kaufpreises
und dessen Verrechnung auf die Kreditschuld der L. GbR vereitelt hat, daß die
Hauptschuldnerin mit ihrem Gewinnanteil ihre Verbindlichkeiten gegenüber der
Klägerin tilgen konnte. Eine Pflichtverletzung läge insbesondere dann nahe,
wenn die Abtretungsurkunde vom 6./11. August 1992, mit der die Klägerin den
Kaufpreis von dem Notaranderkonto erlangt hat, gemäß der - von der Klägerin
bestrittenen (GA I 101, 126) - Behauptung des Beklagten bezüglich der Unter-
schrift der Geschäftsführerin der Hauptschuldnerin gefälscht ist (u.a. GA I 225,
II 24). Sollte sich die Echtheit dieser Urkunde ergeben, so wird zu prüfen sein,
ob sie Forderungen aus dem Kaufvertrag mit der A. AG vom 13. Juli 1992 er-
faßt und ob gegebenenfalls die Hauptschuldnerin sich damit einverstanden
erklärt hat, daß mit dem der L. GbR zustehenden Kaufpreis vorrangig deren
Kreditschuld gegenüber der Klägerin getilgt wird.
Die Parteien und Vorinstanzen haben den Sachverhalt unter diesem
rechtlichen Gesichtspunkt noch nicht erörtert. Das kann im weiteren Beru-
fungsverfahren nachgeholt werden.
Kreft
Stodolkowitz
Ganter
Raebel
Kayser